2015.06.16 Висновок КСУ щодо змін до Конституції України

Недоторканність. Висновок Конституційного Суду щодо конституційності змін до Основного Закону України. Окремі думки суддів.ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

ВИСНОВОК
КОНСТИТУЦІЙНОГО СУДУ УКРАЇНИ

у справі за зверненням Верховної Ради України про надання висновку щодо відповідності законопроекту про внесення змін до Конституції України щодо недоторканності народних депутатів України та суддів вимогам статей 157 і 158 Конституції України

м. Київ
16 червня 2015 року
N 1-в/2015
Справа N 1-14/2015

Конституційний Суд України у складі суддів:

Бауліна Юрія Васильовича — головуючого,

Бринцева Василя Дмитровича,

Вдовіченка Сергія Леонідовича,

Гультая Михайла Мирославовича,

Запорожця Михайла Петровича,

Касмініна Олександра Володимировича,

Литвинова Олександра Миколайовича,

Мельника Миколи Івановича,

Саса Сергія Володимировича,

Сергейчука Олега Анатолійовича — доповідача,

Стецюка Петра Богдановича,

Тупицького Олександра Миколайовича,

Шаптали Наталі Костянтинівни,

Шевчука Станіслава Володимировича,

Шишкіна Віктора Івановича,

розглянув на пленарному засіданні справу про надання висновку щодо відповідності законопроекту про внесення змін до Конституції України щодо недоторканності народних депутатів України та суддів (реєстр. N 1776) вимогам статей 157 і 158 Конституції України.

Приводом для розгляду справи відповідно до статті 159 Конституції України стало надходження до Конституційного Суду України законопроекту про внесення змін до Конституції України щодо недоторканності народних депутатів України та суддів вимогам статей 157 і 158 Конституції України згідно з Постановою Верховної Ради України «Про направлення до Конституційного Суду України законопроекту про внесення змін до Конституції України щодо недоторканності народних депутатів України та суддів» від 5 лютого 2015 року N 152-VIII для надання висновку щодо його відповідності вимогам статей 157 і 158 Конституції України.

Підставою для розгляду справи є необхідність надання Конституційним Судом України висновку щодо відповідності зазначеного законопроекту вимогам статей 157 і 158 Конституції України.

Заслухавши суддю-доповідача Сергейчука О. А. та дослідивши матеріали справи, Конституційний Суд України установив:

1. Верховна Рада України згідно з Постановою «Про направлення до Конституційного Суду України законопроекту про внесення змін до Конституції України щодо недоторканності народних депутатів України та суддів» від 5 лютого 2015 року N 152-VIII звернулася до Конституційного Суду України з клопотанням дати висновок щодо відповідності законопроекту про внесення змін до Конституції України щодо недоторканності народних депутатів України та суддів (реєстр. N 1776) (далі — Законопроект) вимогам статей 157 і 158 Конституції України.

Законопроектом пропонується:

«I. Внести до Конституції України (Відомості Верховної Ради України, 1996 р., N 30, ст. 141) такі зміни:

1. Частини першу та третю статті 80 виключити.

2. Частину третю статті 126 викласти в такій редакції:

«Суддя не може бути без згоди Вищої ради юстиції затриманий та до нього не може бути застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою до винесення обвинувального вироку судом, за винятком затримання при вчиненні або безпосередньо після вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину проти життя та здоров’я особи».

3. Статтю 129 після частини першої доповнити новою частиною такого змісту:

«Притягнення суддів до юридичної відповідальності здійснюється на загальних підставах. Судді не можуть бути притягнуті до юридичної відповідальності за діяння, вчинені у зв’язку зі здійсненням правосуддя, крім випадків ухвалення завідомо неправосудного судового рішення, порушення присяги судді або вчинення дисциплінарного правопорушення».

У зв’язку з цим частини другу — п’яту вважати відповідно частинами третьою — шостою.

II. Прикінцеві положення

1. Цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, крім пункту 2 розділу I Закону.

2. Пункт 2 розділу I Закону набирає чинності з дня, наступного за днем опублікування цього Закону, у разі якщо на день, що передує дню опублікування цього Закону, Вища рада юстиції є повноважною.

3. У разі якщо на день, що передує дню опублікування цього Закону, Вища рада юстиції не є повноважною, пункт 2 розділу I Закону набирає чинності через десять днів з дня формування повноважного складу Вищої ради юстиції.».

За змістом пояснювальної записки до Законопроекту нагальна необхідність у скасуванні депутатської недоторканності пов’язана з настроями в суспільстві, які є підтвердженням того, що такий імунітет народних обранців виявився невиправданим, оскільки він, по суті, перетворився на гарантію безкарності. Також у пояснювальній записці констатується факт наявності потреби в суттєвому вдосконаленні інституту суддівської недоторканності та приведенні його у відповідність із європейськими стандартами.

2. Свої позиції стосовно предмета звернення Верховної Ради України висловили Президент України, Голова Верховної Ради України, Прем’єр-міністр України, Верховний Суд України, Генеральна прокуратура України, Вища кваліфікаційна комісія суддів України, науковці Київського національного університету імені Тараса Шевченка, Львівського національного університету імені Івана Франка, Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого, Національного університету «Одеська юридична академія».

3. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 85 Основного Закону України до повноважень Верховної Ради України належить внесення змін до Конституції України в межах і порядку, передбачених розділом XII Конституції України.

Згідно зі статтею 159 Основного Закону України законопроект про внесення змін до Конституції України розглядається Верховною Радою України за наявності висновку Конституційного Суду України щодо відповідності законопроекту вимогам статей 157 і 158 Конституції України.

Перевіряючи Законопроект на предмет його відповідності вимогам статей 157 і 158 Конституції України, Конституційний Суд України виходить з такого.

3.1. За статтею 158 Основного Закону України законопроект про внесення змін до Конституції України, який розглядався Верховною Радою України, і закон не був прийнятий, може бути поданий до Верховної Ради України не раніше ніж через рік з дня прийняття рішення щодо цього законопроекту (частина перша); Верховна Рада України протягом строку своїх повноважень не може двічі змінювати одні й ті самі положення Конституції України (частина друга).

Верховна Рада України восьмого скликання протягом року Законопроект не розглядала та протягом строку своїх повноважень не змінювала вказаних положень Конституції України.

Отже, Законопроект відповідає вимогам статті 158 Конституції України.

3.2. Згідно з частиною другою статті 157 Основного Закону України Конституція України не може бути змінена в умовах воєнного або надзвичайного стану.

Конституція України встановлює особливий порядок введення в Україні чи на окремих її територіях воєнного або надзвичайного стану. Згідно з частиною першою статті 106 Основного Закону України Президент України приймає відповідно до закону рішення про введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України (пункт 20); приймає у разі необхідності рішення про введення в Україні або в окремих її місцевостях надзвичайного стану (пункт 21). Такі рішення глави держави згідно з пунктом 31 частини першої статті 85 Основного Закону України мають бути затверджені Верховною Радою України протягом двох днів з моменту звернення Президента України.

Конституційний Суд України констатує, що на момент надання ним цього висновку рішення про введення в Україні або в окремих її місцевостях воєнного або надзвичайного стану за процедурою, визначеною Конституцією України, не прийнято, тому правових підстав, які унеможливлюють внесення змін до Конституції України, немає.

З огляду на вказане Конституційний Суд України вважає, що Законопроект відповідає вимогам частини другої статті 157 Конституції України.

4. Здійснюючи перевірку Законопроекту на предмет наявності в ньому положень, які передбачають скасування чи обмеження прав і свобод людини і громадянина або спрямовані на ліквідацію незалежності чи на порушення територіальної цілісності України (частина перша статті 157 Конституції України), Конституційний Суд України оцінює кожне його положення.

4.1. Законопроектом пропонується виключити з чинної редакції статті 80 Конституції України частину першу, згідно з якою «народним депутатам України гарантується депутатська недоторканність», та частину третю, відповідно до якої «народні депутати України не можуть бути без згоди Верховної Ради України притягнені до кримінальної відповідальності, затримані чи заарештовані».

Конституційний Суд України неодноразово розглядав законопроекти про внесення змін до статті 80 Конституції України стосовно обмеження депутатської недоторканності та давав висновки про те, що зміни щодо скасування недоторканності народних депутатів України стосуються лише їхнього спеціального статусу і не впливають на зміст конституційних прав і свобод людини і громадянина (їх скасування чи обмеження), а отже, не суперечать вимогам частини першої статті 157 Конституції України (висновки від 27 червня 2000 року N 1-в/2000, від 11 липня 2000 року N 2-в/2000, від 5 грудня 2000 року N 3-в/2000, від 10 вересня 2008 року N 2-в/2008, від 1 квітня 2010 року N 1-в/2010, від 10 липня 2012 року N 1-в/2012, від 27 серпня 2012 року N 2-в/2012).

За результатами розгляду законопроектів, якими пропонувалися зміни до статті 80 Конституції України та щодо відповідності яких вимогам статей 157 і 158 Конституції України Конституційний Суд України давав висновки, Верховна Рада України закони не прийняла.

На час розгляду Конституційним Судом України цієї справи підстав для зміни викладених ним раніше правових позицій із зазначених питань немає.

Таким чином, Конституційний Суд України вважає, що положення Законопроекту, яким пропонується виключити частини першу та третю статті 80 Конституції України, не передбачає скасування чи обмеження прав і свобод людини і громадянина та є таким, що не суперечить вимогам частини першої статті 157 Конституції України.

4.2. Відповідно до частини першої статті 126 Конституції України незалежність і недоторканність суддів гарантуються Конституцією і законами України. З урахуванням цього в Основному Законі України передбачено особливий порядок застосування до суддів запобіжних заходів, пов’язаних з обмеженням свободи та права вільного пересування, який полягає в тому, що уповноважений орган повинен надати згоду на застосування до судді відповідних запобіжних заходів.

Згідно з чинною редакцією частини третьої статті 126 Конституції України суддя не може бути без згоди Верховної Ради України затриманий чи заарештований до винесення обвинувального вироку судом.

Законопроектом пропонується зазначене положення Основного Закону України викласти в такій редакції:

«Суддя не може бути без згоди Вищої ради юстиції затриманий та до нього не може бути застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою до винесення обвинувального вироку судом, за винятком затримання при вчиненні або безпосередньо після вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину проти життя та здоров’я особи».

Дослідження цих змін вказує на те, що ними перш за все змінюється суб’єкт, повноважний надавати згоду на тимчасове обмеження свободи та права вільного пересування судді. Законопроектом пропонується наділити таким повноваженням Вищу раду юстиції, яка надаватиме згоду на затримання судді та застосування до нього запобіжного заходу у виді тримання під вартою до винесення обвинувального вироку судом.

4.2.1. Конституційний Суд України зауважував, що Вища рада юстиції є колегіальним, незалежним органом, відповідальним за формування високопрофесійного суддівського корпусу (Рішення від 11 березня 2011 року N 2-рп/2011), надання згоди на затримання судді органом, який складається переважно із суддів, є додатковою гарантією незалежності судової влади (підпункт 3.7 пункту 3 мотивувальної частини Висновку від 19 вересня 2013 року N 2-в/2013).

Зі змісту Закону України «Про Вищу раду юстиції» від 15 січня 1998 року N 22/98-ВР зі змінами вбачається, що добір кандидатів для призначення членами Вищої ради юстиції здійснюється в порядку, передбаченому цим законом, на основі принципів верховенства права, гласності та публічності, політичної нейтральності із забезпеченням більшості суддів у складі цього органу.

Такий підхід узгоджується з положеннями Європейської хартії про закон «Про статус суддів» від 10 липня 1998 року, за змістом яких застосування до суддів санкцій можливе лише на підставі рішення за пропозицією, рекомендацією або згодою комітету або органу, половина складу якого — обрані судді (пункт 5.1), та основними принципами Великої хартії суддів, затвердженої Консультативною радою європейських суддів 17 листопада 2010 року.

Разом з тим Конституційний Суд України звертає увагу на те, що пропоновані Законопроектом зміни до статті 126 Конституції України визначають можливість обмеження суддівського імунітету за згодою Вищої ради юстиції у двох випадках: затримання судді та обрання щодо нього запобіжного заходу у виді тримання під вартою. Однак у чинному законодавстві передбачено й інший запобіжний захід та адміністративне стягнення, спрямовані на обмеження свободи та права вільного пересування особи у разі вчинення нею правопорушення. Так, у Кримінальному процесуальному кодексі України, поряд із запобіжним заходом у виді тримання під вартою, визначено домашній арешт, який полягає в забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби (частина перша статті 181). У Кодексі України про адміністративні правопорушення закріплено адміністративний арешт як вид адміністративного стягнення (пункт 7 частини першої статті 24). Неврахування цих заходів у запропонованій Законопроектом редакції частини третьої статті 126 Конституції України може призвести до необґрунтованого обмеження свободи та права вільного пересування судді у разі необхідності застосування до нього домашнього або адміністративного арешту.

4.2.2. Законопроектом також передбачено, що без згоди Вищої ради юстиції суддя може бути затриманий при вчиненні або безпосередньо після вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину проти життя та здоров’я особи. Ці положення Законопроекту узгоджуються з положеннями пункту 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, згідно з якими кожен має право на свободу та особисту недоторканність; нікого не може бути позбавлено свободи, крім визначених цією конвенцією випадків і відповідно до процедури, встановленої законом. До таких випадків віднесено, зокрема, законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Конституційний Суд України виходить із того, що вчинення суддею тяжкого чи особливо тяжкого злочину проти життя та здоров’я особи є обґрунтованою підставою для його затримання в момент вчинення або безпосередньо після вчинення такого злочину.

Отже, зміни до статті 126 Конституції України не передбачають скасування чи обмеження прав і свобод людини і громадянина, тобто відповідають вимогам частини першої статті 157 Конституції України.

4.3. Законопроектом пропонується доповнити статтю 129 Конституції України новою частиною такого змісту:

«Притягнення суддів до юридичної відповідальності здійснюється на загальних підставах. Судді не можуть бути притягнуті до юридичної відповідальності за діяння, вчинені у зв’язку зі здійсненням правосуддя, крім випадків ухвалення завідомо неправосудного судового рішення, порушення присяги судді або вчинення дисциплінарного правопорушення».

Зміни до статті 129 Конституції України узгоджуються з положеннями додатку до Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам щодо суддів: незалежність, ефективність та обов’язки від 17 листопада 2010 року N (2010) 12, в яких визначено, що тлумачення закону, оцінювання фактів або доказів, які здійснюють судді для вирішення справи, не повинні бути приводом для кримінальної, цивільної або дисциплінарної відповідальності, за винятком випадків злочинного наміру або грубої недбалості; дисциплінарне провадження може бути ініційоване, якщо суддя не виконав своїх обов’язків ефективно та належним чином; якщо суддя не виконує суддівських функцій, він може бути притягнутий до відповідальності згідно з цивільним, кримінальним або адміністративним правом, як і всі інші громадяни (пункти 66 — 71).

Таким чином, зміни до статті 129 Конституції України не передбачають скасування чи обмеження прав і свобод людини і громадянина.

Конституційний Суд України звертає увагу на те, що визначення порушення присяги судді як підстави для притягнення його до юридичної відповідальності за діяння, вчинені у зв’язку зі здійсненням правосуддя, не узгоджується з позицією Європейської Комісії «За демократію через право» (Венеціанської Комісії), яка неодноразово вказувала, що поняття «порушення присяги» є надто розпливчастим, а тому не може позначати підставу для звільнення судді (пункт 90 Висновку щодо законопроекту про внесення змін до Конституції України (79-та пленарна сесія, 12 — 13 червня 2009 року), пункт 24 Висновку стосовно законопроекту про внесення змін до Конституції України щодо посилення гарантій незалежності суддів та змін до Конституції України, запропонованих Конституційною Асамблеєю (95-та пленарна сесія, 14 — 15 червня 2013 року). Європейський суд з прав людини також наголошував, що визначення порушення присяги як підстави для звільнення судді з посади дає можливість для надмірно широкого і неточного тлумачення цього поняття. Зокрема, в пункті 185 Рішення у справі «Олександр Волков проти України» від 27 травня 2013 року він вказав, що відсутність керівних принципів та практики, які б визначали послідовне та обмежувальне тлумачення поняття «порушення присяги», а також належних юридичних захисних механізмів може призвести до того, що будь-яка провина судді, яка мала місце протягом його професійної кар’єри, може бути витлумачена дисциплінарним органом як достатня фактична підстава для обвинувачення судді у вчиненні такого дисциплінарного правопорушення, як порушення присяги, та звільнення його з посади.

4.4. Законопроект містить розділ II «Прикінцеві положення» такого змісту:

«1. Цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, крім пункту 2 розділу I Закону.

2. Пункт 2 розділу I Закону набирає чинності з дня, наступного за днем опублікування цього Закону, у разі якщо на день, що передує дню опублікування цього Закону, Вища рада юстиції є повноважною.

3. У разі якщо на день, що передує дню опублікування цього Закону, Вища рада юстиції не є повноважною, пункт 2 розділу I Закону набирає чинності через десять днів з дня формування повноважного складу Вищої ради юстиції.».

Конституційний Суд України вважає, що в розділі II «Прикінцеві положення» Законопроекту не передбачено скасування чи обмеження прав і свобод людини і громадянина, тому він відповідає вимогам частини першої статті 157 Конституції України.

Водночас Конституційний Суд України зазначає, що положення пунктів 2, 3 цього розділу Законопроекту не можуть бути предметом регулювання закону про внесення змін до Конституції України, оскільки вони не узгоджуються з вимогами статті 8 Конституції України.

4.5. Згідно з частиною першою статті 157 Основного Закону України Конституція України не може бути змінена, якщо зміни, зокрема, спрямовані на ліквідацію незалежності чи на порушення територіальної цілісності України.

Конституційний Суд України вважає, що пропоновані Законопроектом зміни до статей 80, 126, 129 Конституції України, а також положення розділу II «Прикінцеві положення» Законопроекту не спрямовані на ліквідацію незалежності чи на порушення територіальної цілісності України, а отже, не суперечать вимогам частини першої статті 157 Конституції України.

Враховуючи викладене та керуючись статтями 147, 153, 157, 158, 159 Конституції України, статтями 51, 57, 63, 66, 67, 69 Закону України «Про Конституційний Суд України», Конституційний Суд України дійшов висновку:

1. Визнати таким, що відповідає вимогам статей 157 і 158 Конституції України, законопроект про внесення змін до Конституції України щодо недоторканості народних депутатів України та суддів (реєстр. N 1776), яким пропонується:

«I. Внести до Конституції України (Відомості Верховної Ради України, 1996 р., N 30, ст. 141) такі зміни:

1. Частини першу та третю статті 80 виключити.

2. Частину третю статті 126 викласти в такій редакції:

«Суддя не може бути без згоди Вищої ради юстиції затриманий та до нього не може бути застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою до винесення обвинувального вироку судом, за винятком затримання при вчиненні або безпосередньо після вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину проти життя та здоров’я особи».

3. Статтю 129 після частини першої доповнити новою частиною такого змісту:

«Притягнення суддів до юридичної відповідальності здійснюється на загальних підставах. Судді не можуть бути притягнуті до юридичної відповідальності за діяння, вчинені у зв’язку зі здійсненням правосуддя, крім випадків ухвалення завідомо неправосудного судового рішення, порушення присяги судді або вчинення дисциплінарного правопорушення».

У зв’язку з цим частини другу — п’яту вважати відповідно частинами третьою — шостою.

II. Прикінцеві положення

1. Цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, крім пункту 2 розділу I Закону.

2. Пункт 2 розділу I Закону набирає чинності з дня, наступного за днем опублікування цього Закону, у разі якщо на день, що передує дню опублікування цього Закону, Вища рада юстиції є повноважною.

3. У разі якщо на день, що передує дню опублікування цього Закону, Вища рада юстиції не є повноважною, пункт 2 розділу I Закону набирає чинності через десять днів з дня формування повноважного складу Вищої ради юстиції.».

2. Висновок Конституційного Суду України у справі за зверненням Верховної Ради України про надання висновку щодо відповідності законопроекту про внесення змін до Конституції України щодо недоторканності народних депутатів України та суддів (реєстр. N 1776) вимогам статей 157 і 158 Конституції України є обов’язковим до виконання, остаточним і не може бути оскаржений.

Висновок Конституційного Суду України підлягає опублікуванню у «Віснику Конституційного Суду України» та в інших офіційних виданнях України.

КОНСТИТУЦІЙНИЙ СУД УКРАЇНИ

ОКРЕМА ДУМКА

судді Конституційного Суду України Бринцева В. Д. стосовно Висновку Конституційного Суду України у справі за зверненням Верховної Ради України про надання висновку щодо відповідності законопроекту про внесення змін до Конституції України щодо недоторканності народних депутатів України та суддів вимогам статей 157 і 158 Конституції України

У Висновку від 16 червня 2015 року N 1-в/2015 (далі — Висновок) Конституційний Суд України визнав таким, що відповідає вимогам статей 157 і 158 Конституції України, законопроект про внесення змін до Конституції України щодо недоторканності народних депутатів України та суддів (реєстр. N 1776) (далі — Законопроект), яким пропонується:

«I. Внести до Конституції України (Відомості Верховної Ради України, 1996 р., N 30, ст. 141) такі зміни:

1. Частини першу та третю статті 80 виключити.

2. Частину третю статті 126 викласти в такій редакції:

«Суддя не може бути без згоди Вищої ради юстиції затриманий та до нього не може бути застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою до винесення обвинувального вироку судом, за винятком затримання при вчиненні або безпосередньо після вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину проти життя та здоров’я особи».

3. Статтю 129 після частини першої доповнити новою частиною такого змісту:

«Притягнення суддів до юридичної відповідальності здійснюється на загальних підставах. Судді не можуть бути притягнуті до юридичної відповідальності за діяння, вчинені у зв’язку зі здійсненням правосуддя, крім випадків ухвалення завідомо неправосудного судового рішення, порушення присяги судді або вчинення дисциплінарного правопорушення».

У зв’язку з цим частини другу — п’яту вважати відповідно частинами третьою — шостою.

II. Прикінцеві положення

1. Цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, крім пункту 2 розділу I Закону.

2. Пункт 2 розділу I Закону набирає чинності з дня, наступного за днем опублікування цього Закону, у разі якщо на день, що передує дню опублікування цього Закону, Вища рада юстиції є повноважною.

3. У разі якщо на день, що передує дню опублікування цього Закону, Вища рада юстиції не є повноважною, пункт 2 розділу I Закону набирає чинності через десять днів з дня формування повноважного складу Вищої ради юстиції».

Поділяючи викладену у Висновку правову позицію Конституційного Суду України про те, що пропоновані Законопроектом зміни до Основного Закону України не передбачають скасування чи обмеження прав і свобод людини і громадянина та не спрямовані на ліквідацію незалежності чи на порушення територіальної цілісності України, і передумов, які унеможливлюють прийняття цих змін, немає, зазначаю, що таким чином зроблено кроки до побудови національної моделі забезпечення гарантій діяльності народних депутатів України та суддів, відмінної від моделей, притаманних для правових держав.

У разі прийняття схвалених Конституційним Судом України змін до статті 80 Конституції України, зокрема виключення частин першої та третьої цієї статті, фактично буде скасовано не тільки термін «депутатська недоторканність», а й будь-який депутатський імунітет.

В окремій думці Бринцева В. Д. стосовно Висновку Конституційного Суду України від 10 вересня 2008 року N 2-в/2008 зазначалося, що на нормативному рівні не існує абсолютної недоторканності народних депутатів України, тому що будь-який парламентар за згодою Верховної Ради України може бути притягнутий до кримінальної відповідальності, затриманий чи заарештований (частина третя статті 80 Конституції України), і була висловлена пропозиція викласти це конституційне положення як розшифровку сутнісного змісту депутатського імунітету як загальновизнаного правового стандарту сучасного парламентаризму.

Конституційний Суд України наголошував, що депутатська недоторканність не є особистим привілеєм, а має публічно-правовий характер (абзац перший пункту 4 мотивувальної частини Рішення від 27 жовтня 1999 року N 9-рп/99); депутатський імунітет є складовою статусу народного депутата України, конституційною гарантією, яка спрямована на створення належних умов для безперешкодного та ефективного здійснення ним депутатської діяльності (депутатських повноважень); її мета — не тільки убезпечити народного депутата України від незаконного втручання в його депутатську діяльність, а й сприяти належному функціонуванню парламенту (абзац перший пункту 5 мотивувальної частини Рішення від 26 червня 2003 року N 12-рп/2003).

Дійсно, за період з 1994 по 2015 рік Генеральна прокуратура України внесла до Верховної Ради України 23 подання щодо надання згоди на притягнення до кримінальної відповідальності народних депутатів України, 21 з них було розглянуто, і лише у шести випадках таку згоду було надано. Саме ці статистичні показники є збудниками негативної суспільної оцінки.

Однак неефективне і в деяких випадках недобросовісне використання конституційних гарантій щодо механізмів притягнення народних депутатів України до відповідальності не може бути підставою для відмови від інституту депутатського імунітету, який повною мірою відповідає світовим стандартам.

Складається враження, що автори Законопроекту не були заінтересовані в його прийнятті, оскільки допустили в ньому ряд неточностей, неузгодженостей з нормами-принципами Конституції України. Тому Висновок містить застереження, спрямовані на удосконалення конституційного унормування найактуальнішої проблеми — депутатського і суддівського імунітету.

Крім того, деякі пропозиції, висловлені під час розгляду справи, Конституційний Суд України не підтримав, але на наступних етапах проходження Законопроекту виникне необхідність їх врахувати. Насамперед це стосується узгодження пропонованих Законопроектом змін до частини третьої статті 126 Конституції України з повноваженнями Вищої ради юстиції, вичерпний перелік яких містить стаття 131 Основного Закону України.

У зв’язку з цим, у разі якщо Законопроект буде за встановленою процедурою доопрацьовуватися, доцільно більш ретельно вивчити світовий досвід, рекомендації Венеціанської Комісії, власну правозастосовну практику і впровадити модель гарантій парламентаризму і незалежної судової влади на рівні стандартів правової держави.

Таким чином, пропозиція щодо варіанту приведення до міжнародних стандартів механізмів, які забезпечують реалізацію конституційних гарантій діяльності народних депутатів України, висловлена ще у 2008 році в окремій думці стосовно Висновку від 10 вересня 2008 року N 2-в/2008, залишається актуальною. У зв’язку з цим як застереження Конституційний Суд України мав змогу запропонувати у зазначеному висновку передбачити в законопроекті таку редакцію статті 80 Конституції України:

«Стаття 80. Народним депутатам України гарантується депутатський індемнітет і імунітет.

Народні депутати України не несуть юридичної відповідальності за результати голосування або висловлювання у парламенті та його органів, за винятком відповідальності за образу чи наклеп.

Народні депутати України не можуть бути без згоди Верховної Ради України притягнені до кримінальної відповідальності, затримані чи заарештовані».

Таке конституційне унормування позбавляється терміну «недоторканність» як такого, що не відповідає дійсності і зберігає механізм гарантій депутатської діяльності у відповідності з міжнародними стандартами.

Суддя
Конституційного Суду України
В. Д. Бринцев

ОКРЕМА ДУМКА

судді Конституційного Суду України Мельника М. І. стосовно Висновку Конституційного Суду України у справі за зверненням Верховної Ради України про надання висновку щодо відповідності законопроекту про внесення змін до Конституції України щодо недоторканності народних депутатів України та суддів вимогам статей 157 і 158 Конституції України

Конституційний Суд України у Висновку у справі за зверненням Верховної Ради України про надання висновку щодо відповідності законопроекту про внесення змін до Конституції України щодо недоторканності народних депутатів України та суддів вимогам статей 157 і 158 Конституції України від 16 червня 2015 року N 1-в/2015 (далі — Висновок) визнав таким, що відповідає вимогам 157 і 158 Конституції України, законопроект про внесення змін до Конституції України щодо недоторканності народних депутатів України та суддів (реєстр. N 1776) (далі — Законопроект).

Керуючись статтею 64 Закону України «Про Конституційний Суд України», вважаю за необхідне висловити стосовно Висновку окрему думку. Така необхідність зумовлена насамперед тим, що Конституційний Суд України не обґрунтував належним чином основні свої твердження, не зробив застережень стосовно змістових недоліків ряду положень Законопроекту, практична реалізація яких через наявну недосконалість і юридичну контроверсійність може призвести до негативних наслідків: порушення ряду конституційних засад, обмеження прав і свобод людини і громадянина, зокрема можливостей реалізації конституційного права кожного на судовий захист.

1. Аналізуючи Законопроект на відповідність вимогам частини другої статті 157 Основного Закону України, Конституційний Суд України обмежився лише посиланням на те, що Конституція України встановлює особливий порядок введення в Україні чи на окремих її територіях воєнного або надзвичайного стану, а на момент надання ним Висновку рішення про введення в Україні воєнного або надзвичайного стану за процедурою, визначеною Конституцією України, не прийнято.

Вважаю, що така аргументація є недостатньою для однозначного висновку про відсутність на сьогодні в Україні умов воєнного або надзвичайного стану, оскільки не забезпечує повної юридичної ясності щодо можливості внесення змін до Конституції України за умов здійснення Російською Федерацією збройної агресії проти України 1, окупації Російською Федерацією окремих територій України 2, вчинення на цих територіях воєнних злочинів і злочинів проти людяності як регулярними Збройними Силами Російської Федерації, так і незаконними збройними формуваннями, керованими, контрольованими і фінансованими Російською Федерацією 3, проведення антитерористичної операції на територіях окремих районів Донецької та Луганської областей 4.

____________
1 Звернення Верховної Ради України до Організації Об’єднаних Націй, Європейського Парламенту, Парламентської Асамблеї Ради Європи, Парламентської Асамблеї НАТО, Парламентської Асамблеї ОБСЄ, Парламентської Асамблеї ГУАМ, національних парламентів держав світу про визнання Російської Федерації державою-агресором, затверджене Постановою Верховної Ради України від 27 січня 2015 року N 129-VIII / Відомості Верховної Ради України, 2015 р., N 10, ст. 68.

2 Заява Верховної Ради України «Про відсіч збройній агресії Російської Федерації та подолання її наслідків», схвалена Постановою Верховної Ради України від 21 квітня 2015 року N 337-VIII / Відомості Верховної Ради України, 2015 р., N 22, ст. 153.

3 Заява Верховної Ради України «Про відступ України від окремих зобов’язань, визначених Міжнародним пактом про громадянські і політичні права та Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод», схвалена Постановою Верховної Ради України від 21 травня 2015 року N 462-VIII / Офіційний вісник України, 2015 р., N 42, ст. 1298.

4 Указ Президента України «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України» від 14 квітня 2014 року N 405 / Офіційний вісник Президента України, 2014 р., N 14, ст. 745.

Вважаю, що в нинішніх умовах наявної збройної агресії проти України та здійснення військових дій на окремих її територіях неправильно обмежуватися лише механічною перевіркою факту наявності чи відсутності відповідного указу Президента про введення воєнного або надзвичайного стану.

Конституційний Суд України мав дати відповіді на ряд важливих питань, які можуть виникнути при прийнятті Верховною Радою України запропонованих Законопроектом змін до Конституції України. Аналіз чинного законодавства України дає можливість виокремити три правові ситуації щодо воєнного/надзвичайного стану. Перша ситуація передбачає існування умов для введення воєнного або надзвичайного стану (стаття 4 Закону України «Про правовий режим надзвичайного стану»). Друга — пов’язана з прийняттям рішення про введення воєнного або надзвичайного стану (пункти 20, 21 частини першої статті 106 Конституції України, статті 2, 6 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», статті 5, 6 Закону України «Про правовий режим надзвичайного стану»). Третя — охоплює здійснення заходів правового режиму воєнного або надзвичайного стану, діяльність органів державної влади та органів місцевого самоврядування в умовах воєнного або надзвичайного стану (статті 4, 8 — 12, 14 — 17 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», статті 9 — 14 Закону України «Про правовий режим надзвичайного стану»). Ці ситуації взаємопов’язані і передбачають наявність відповідних обставин, певну послідовність рішень та дій, існування певного правового режиму.

Для того, щоб визначити, про яку з цих ситуацій йдеться у частині другій статті 157 Конституції України, потрібно, зокрема, розкрити зміст та встановити взаємозв’язок:

— конституційних понять «в умовах воєнного або надзвичайного стану», «введення воєнного стану», «введення надзвичайного стану» (пункти 20, 21 частини першої статті 106, частина друга статті 157 Конституції України);

— зазначених конституційних понять та законодавчих понять «воєнний стан», «надзвичайний стан», «правовий режим воєнного стану», «правовий режим надзвичайного стану», «умови введення надзвичайного стану», «заходи правового режиму воєнного стану», «заходи правового режиму надзвичайного стану» (закони України «Про правовий режим воєнного стану» та «Про правовий режим надзвичайного стану»).

Такий підхід вимагав від Конституційного Суду України здійснення в межах Висновку опосередкованого («прихованого») тлумачення вказаних положень Конституції України шляхом розкриття змісту словосполучення «в умовах воєнного або надзвичайного стану», яке міститься у частині другій статті 157 Конституції України. У такий спосіб Конституційний Суд України переконливо довів би відсутність правових підстав, які унеможливлюють внесення змін до Конституції України.

2. Констатувавши відповідність положень Законопроекту (якими пропонується виключити з чинної редакції Конституції України частини першу та третю статті 80) вимогам частини першої статті 157 Основного Закону України, Конституційний Суд України обмежився лише посиланнями на свої правові позиції щодо скасування недоторканності народних депутатів України, які зводяться до того, що депутатська недоторканність стосується лише їх спеціального статусу і не впливає на зміст конституційних прав і свобод людини і громадянина (їх скасування чи обмеження). При цьому Конституційний Суд України зазначив, що на час розгляду цієї справи немає підстав для зміни викладених ним раніше правових позицій з цього питання.

Проте у ряді своїх рішень та висновків Конституційний Суд України наголошував й на інших аспектах недоторканності народних депутатів України, яка не є, зокрема, особистим привілеєм, індивідуальним правом народного депутата України, а має публічно-правовий характер, спрямована на убезпечення народного депутата України від незаконного втручання в його діяльність, на забезпечення безперешкодного та ефективного здійснення ним своїх функцій та забезпечення належного (нормального) функціонування парламенту (Висновок Конституційного Суду України від 11 липня 2000 року N 2-в/2000; рішення Конституційного Суду України від 27 жовтня 1999 року N 9-рп/99, від 26 червня 2003 року N 12-рп/2003).

У Висновку варто було актуалізувати вказані правові позиції Конституційного Суду України з урахуванням розвитку теорії та практики конституційного права, а також суспільно-політичних подій, які за останні роки відбулися в Україні. З одного боку, це не суперечило б загальному висновку про відповідність законодавчої пропозиції щодо скасування депутатської недоторканності вимогам частини першої статті 157 Конституції України, а з іншого — вказувало б на необхідність при прийнятті законодавцем остаточного рішення щодо скасування депутатської недоторканності не лише керуватися суспільними настроями та виходити з формальної відповідності вказаного положення Законопроекту вимогам Основному Закону України, але й зважати на можливі правові, політичні та суспільні наслідки такого рішення.

Те, яке суспільно-політичне та правове значення має інститут депутатської недоторканності, на мій погляд, переконливо ілюструє період президентства В. Януковича (25 лютого 2010 року — 22 лютого 2014 року), коли відбулася узурпація державної влади 5. Можна обґрунтовано припустити, що одним із чинників, який не дозволив попередньому Президенту України повністю взяти під контроль парламент і зруйнувати парламентаризм в Україні, остаточно узурпувати державну владу, була наявність депутатської недоторканності.

____________
5 Стаття 1 Закону України «Про очищення влади» від 16 вересня 2014 року N 1682-VII / Відомості Верховної Ради України, 2014 р., N 44, ст. 2041.

Після трагічних подій кінця 2013 року — початку 2014 року, самоусунення В. Януковича від виконання конституційних повноважень 6 та втечі його з України саме парламент вжив основних заходів з відновлення конституційного ладу в Україні, забезпечення її суверенітету та збереження незалежності, відновлення конституційних прав і свобод людини і громадянина.

____________
6 Постанова Верховної Ради України «Про самоусунення Президента України від виконання конституційних повноважень та призначення позачергових виборів Президента України» від 22 лютого 2014 року N 757-VII / Відомості Верховної Ради України, 2014 р., N 11, ст. 158.

Відтак прийняття рішення щодо скасування депутатської недоторканності потребувало більш комплексного аналізу, врахування як формальної його вимогам частини першої статті 157 Конституції України (що констатовано у Висновку), так і політичних, правових та соціальних наслідків такого рішення з огляду на стан правової системи України — її здатність за відсутності інституту депутатської недоторканності забезпечити безперешкодне та ефективне здійснення народними депутатами України своїх повноважень, належне (нормальне) функціонування парламенту, а також реалізацію конституційного принципу поділу державної влади на законодавчу, виконавчу та судову.

Конституційний Суд України повинен оцінити це питання виходячи з того, що існування та обсяг професійного (посадового) імунітету залежить від волі держави (законодавця) і зумовлюється важливими соціальними цілями та завданнями. Скасування такого імунітету або істотна зміна його змісту також повинна зумовлюватися не менш важливими факторами, зокрема досягненням поставленої перед цим інститутом мети та виконанням ним своїх суспільних завдань.

Крім того, Конституційний Суд України мав узяти до уваги, що внесення змін до Конституції України в частині скасування депутатської недоторканності не обмежить конституційні права людини лише в разі відповідного удосконалення правоохоронної та судової системи з метою недопущення та запобігання стороннього тиску і протиправного впливу на народного депутата України як представника Українського народу.

3. Як і депутатська, суддівська недоторканність, з одного боку, забезпечує незалежність судді, що є необхідною передумовою захисту прав і свобод людини неупередженим і справедливим судом, з іншого — створює певні перешкоди для притягнення судді до кримінальної відповідальності. По суті, така недоторканність — це своєрідна плата суспільства за можливість мати неупереджений і справедливий суд. Тому у цьому питанні важливо забезпечити баланс суспільних інтересів: мати неупереджений і справедливий суд і унеможливити уникнення кримінальної відповідальності суддею, який вчинив злочин.

Аналіз змісту Законопроекту не дає підстав для однозначного висновку про можливість досягнення такого балансу через практичну імплементацію пропонованих конституційних змін. Із передбачених Законопроектом новел не зрозуміло, як у своїй сукупності вони позначаться на рівні незалежності судді — зроблять його ще більш недоторканним чи посилять його вразливість у правовому сенсі.

Річ у тім, що за чинною Конституцією України зміст суддівської недоторканності становлять лише гарантії процесуального характеру. Така недоторканність полягає в особливому порядку затримання та арешту судді — вказані заходи процесуального примусу стосовно судді до винесення обвинувального вироку судом можуть бути застосовані лише за згодою Верховної Ради України. Інших особливостей для притягнення судді до кримінальної відповідальності Основний Закон України не передбачає. Отже, у загальному порядку стосовно нього (судді) може бути розпочате кримінальне провадження, провадитися слідчі дії (у тому числі обшук), суд може розглядати кримінальне провадження по суті і постановляти свій вердикт. Відтак вирішення питання про кримінальну відповідальність судді за вчинений ним злочин значною мірою залежить не від наявності у нього недоторканності (особливого порядку його затримання та арешту), а від проведення кримінального провадження на засадах, визначених Конституцією України та кримінальним процесуальним законодавством.

Відповідно до Законопроекту зміст суддівської недоторканності становлять гарантії як процесуального (дещо змінені), так і матеріального характеру. Останні пропонуються новою частиною другою статті 129 Конституції України і зводяться до двох ключових моментів: визначення підстав юридичної відповідальності судді та звуження меж такої відповідальності. Відтак до імунітету судді від незаконного обмеження свободи та права вільного пересування (затримання та взяття під варту) додається функціональний імунітет, запровадження якого в Україні визначено однією з головних цілей Законопроекту.

Як наслідок, з одного боку, суддівська недоторканність звужується за рахунок модернізації існуючого імунітету, з іншого — розширюється за рахунок запровадження нового виду імунітету. При цьому Законопроект містить положення, які суперечать одне одному, є сумнівними з точки зору правової обґрунтованості. Однак Конституційний Суд України не звернув на це уваги та не зробив відповідних застережень, які б слугували правовим орієнтиром для суб’єктів подальшого конституційного правозастосування.

Зазначене вказує на наявність у Законопроекті положень, які можуть опосередковано обмежити конституційне право людини і громадянина на судовий захист.

4. На мій погляд, при обґрунтуванні конституційності змін до статі 126 Основного Закону України Конституційний Суд України не виправдано не звернув уваги на той факт, що у Законопроекті не повною мірою реалізовано загалом правильну ідею передачі права на зняття суддівського імунітету політично незалежному органу. Крім того, при розгляді цього питання він допустив низку правових помилок.

Так, даючи Висновок, Конституційний Суд України виходив із власної правової позиції, висловленої у Висновку від 19 вересня 2013 року N 2-в/2013, відповідно до якої надання згоди на затримання судді органом (Вищою радою юстиції), який складається переважно із суддів, є додатковою гарантією незалежності судової влади. При цьому Конституційний Суд України послався на Закон України «Про Вищу раду юстиції», відповідно до якого добір кандидатів для призначення членами Вищої ради юстиції здійснюється із забезпеченням більшості суддів у складі цього органу. Проте Конституційний Суд України не взяв до уваги, що вказана правова позиція стосувалася законопроекту з іншим змістовим наповненням, який передбачав, крім передачі відповідних повноважень Вищій раді юстиції, одночасне внесення змін до статті 131 Основного Закону України, якими визначалося формування складу цього органу переважно з суддів.

Таким чином, Конституційний Суд України не надав належного значення положенню чинної статті 131 Конституції України, відповідно до якої зберігається існуючий порядок формування Вищої ради юстиції, не звернув уваги на ту обставину, що у Законопроекті не запропоновано внесення змін до вказаної статті Основного Закону України. Тому формування персонального складу Вищої ради юстиції переважно з суддів Конституцією України не передбачено, а такий стан справ (як неодноразово наголошувала Венеціанська Комісія) ставить під сумнів політичну незалежність та неупередженість Вищої ради юстиції.

Конституційний Суд України у Висновку фактично перебільшив значення норм Закону «Про Вищу раду юстиції», які не узгоджуються з Конституцією України, можуть бути в будь-який час змінені чи скасовані в межах звичайної законодавчої процедури, а тому не можуть вважатися достатньою гарантією незалежності Вищої ради юстиції. Тобто, Конституційний Суд України поставив вирішення питання конституційності Законопроекту в залежність від змісту та чинності звичайного закону.

Навіть якщо виходити з приписів вказаного Закону, то вони все одно не забезпечують відповідність складу Вищої ради юстиції вимогам міжнародних стандартів, згідно з якими у складі органу, відповідального за формування суддівського корпусу, має бути щонайменше половина суддів, обраних самими суддями.

Крім того, у Висновку зроблено вибіркові посилання на окремі міжнародні акти, які закріплюють загальноприйняті демократичні стандарти у сфері забезпечення незалежності суддів, але залишено поза увагою ряд міжнародних актів, за якими до складу Вищої ради юстиції має входити більшість суддів, обраних самими суддями.

На мій погляд, в мотивувальній частині Висновку доцільно було б зробити акцент на більш суворих стандартах гарантування незалежності суддів, визначених як в наведених у Висновку, так і в інших міжнародних актах. Зокрема, відповідно до пункту 1.3 Європейської хартії про закон «Про статус суддів» від 10 липня 1998 року щодо кожного рішення стосовно відбору та призначення судді на посаду, підвищення по службі або припинення його повноважень законом має бути передбачено втручання органу, незалежного від виконавчої та законодавчої влади, у складі якого щонайменше половина членів — судді, обрані їх колегами.

Відповідно до пункту 13 Великої хартії суддів (Основних принципів), затвердженої Консультативною радою європейських судів 17 листопада 2010 року, для забезпечення незалежності суддів кожна держава створює Раду судової влади або подібний спеціальний орган, незалежний від законодавчої та виконавчої влади, наділений широкими повноваженнями щодо всіх питань, які стосуються їхнього статусу, а також організації, функціонування та авторитету судового органу. Рада судової влади має складатися виключно із суддів або переважної більшості суддів, обраних своїми колегами.

У пункті 46 додатку до Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам щодо суддів: незалежність, ефективність та обов’язки, ухваленій 17 листопада 2010 року N (2010) 12, вказано, що орган влади, який приймає рішення щодо добору та підвищення суддів по службі, повинен бути незалежним від виконавчої та законодавчої влади. Для гарантування незалежності такого органу щонайменше половину його членів мають становити судді, обрані самими ж суддями.

Крім того, у своїх експертних висновках Європейська комісія «За демократію через право» (Венеціанська Комісія) 7 послідовно звертала увагу на необхідність удосконалення принципів формування складу Вищої ради юстиції і вважала, що значну частину або більшість членів Вищої ради юстиції повинні складати судді, обрані своїми колегами. Венеціанська Комісія також вказувала, що за відсутності конституційних гарантій збалансованого складу Вищої ради юстиції її повноваження слід скоротити, а не розширити. З огляду на цю проблему слід запровадити жорсткі правила несумісності членів Вищої ради юстиції.

____________
7 Див., наприклад, CDL-AD(2010)026 Спільний висновок щодо Закону України «Про судоустрій і статус суддів», підготовлений Венеціанською Комісією та Дирекцією з співпраці Генерального Директорату з прав людини та правових питань Ради Європи, ухвалений Венеціанською Комісією на 84-ому пленарному засіданні (м. Венеція, 15 — 16 жовтня 2010 року), CDL-AD(2013)014 Висновок щодо законопроекту про внесення змін до Конституції України щодо посилення гарантій незалежності суддів та змін до Конституції, запропонованих Конституційною Асамблеєю, ухвалений Венеціанською Комісією на 95-ому пленарному засіданні (м. Венеція, 14 — 15 червня 2013 року), CDL-AD(2015)007 Спільний висновок щодо Закону України «Про судоустрій і статус суддів» і внесення змін до Закону «Про Вищу раду юстиції», підготовлений Венеціанською Комісією і Дирекцією з співпраці Генерального Директорату з прав людини та правових питань Ради Європи, ухвалений Венеціанською Комісією на 102-ому пленарному засіданні (м. Венеція, 20 — 21 березня 2015 року).

Європейський суд з прав людини в своєму рішенні у справі «Олександр Волков проти України» наголосив, що оскільки Конституція України не гарантує того, що більшість або значну частину Вищої ради юстиції складатимуть судді, обрані своїми колегами, внесення пропозицій щодо звільнення суддів членами, які належать до виконавчої влади, може зашкодити незалежності суддів.

Таким чином, у Висновку лише частково враховано рекомендації міжнародних інституцій щодо необхідності дотримання загальноприйнятих демократичних стандартів у сфері гарантування незалежного та неупередженого правосуддя, зокрема забезпечення більшості суддів у складі Вищої ради юстиції.

Виходячи з викладеного, правовий статус Вищої ради юстиції залишається таким, що не відповідає завданням, на неї покладаються Законопроектом, тож передача такому органу повноважень у сфері зняття недоторканності з суддів не зменшить їх залежність, що може призвести до порушення конституційного права людини і громадянина на судовий захист.

5. Із пропонованих Законопроектом змін до статті 126 Конституції в частині наділення Вищої ради юстиції повноваженням надавати згоду на затримання судді та застосування до нього запобіжного заходу у виді тримання під вартою до винесення обвинувального вироку судом вбачається, що вони стосуються як суддів судів загальної юрисдикції, так і Конституційного Суду України. Адже згідно зі статтею 149 Конституції України на суддів Конституційного Суду України поширюються, зокрема, гарантії незалежності та недоторканності, підстави щодо звільнення з посади, передбачені статтею 126 цієї Конституції України.

Натомість таке нововведення з урахуванням особливого значення та місця Конституційного Суду України в системі поділу влади в Україні, його місії з утвердження верховенства Конституції України видається недостатньо обґрунтованим та таким, що виходить за рамки компетенції Вищої ради юстиції.

За своїм конституційним призначенням, статусом і функціями Вища рада юстиції є органом, відповідальним за формування суддівського корпусу судів загальної юрисдикції, притягнення суддів до відповідальності тощо, а її повноваження поширюються лише на суддів цих судів (стаття 131 Конституції України).

Вища рада юстиції на різних етапах професійної діяльності суддів загальної юрисдикції з моменту внесення подання про їх призначення на посади і до моменту внесення подання про звільнення їх з посад перебуває із суддями у взаємодії задля забезпечення високого рівня здійснюваного ними правосуддя. Разом з тим, Вища рада юстиції жодним чином не дотична до діяльності Конституційного Суду України. Це повністю узгоджується з тим, що Конституційний Суд України не входить до системи судів загальної юрисдикції, є єдиним органом конституційної юрисдикції в Україні, а його судді мають особливий конституційний статус (статті 125, 147, 148 Конституції України).

Крім того, судді Конституційного Суду України, на відміну від суддів судів загальної юрисдикції, позбавлені будь-яких правових засобів щодо забезпечення функціонування Вищої ради юстиції, не беруть участі у формуванні її персонального складу, а Голова Конституційного Суду України, на відміну від Голови Верховного Суду України, не входить до складу Вищої ради юстиції за посадою.

Особлива відповідальність, яка покладена на суддів Конституційного Суду України у зв’язку з розглядом найважливіших питань державного і суспільного значення, які впливають не лише на правові, а й на політичні процеси в Україні, вимагає високого рівня їх незалежності та захищеності. Повноваження обґрунтованого позбавлення недоторканності суддів Конституційного Суду України вищим представницьким колегіальним органом держави — Верховною Радою України, яка від імені Українського народу прийняла Конституцію України, повністю узгоджується з високим конституційним статусом єдиного органу конституційної юрисдикції в Україні і має залишатися органічним елементом комплексної системи стримувань і противаг. У той же час надання такого повноваження органу державної влади, склад якого формується шляхом призначення, а не обрання, до того ж не пов’язаному з конституційною юстицією, може призвести до серйозних правових наслідків у вигляді зниження рівня незалежності суддів Конституційного Суду України, що, в свою чергу, негативно відобразиться на виконанні його функцій з утвердження верховенства права та конституції в Україні.

6. Законопроектом передбачено, що суддя може бути без згоди Вищої ради юстиції затриманий «при вчиненні або безпосередньо після вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину проти життя та здоров’я особи».

Вбачається, що пропоновані до статті 126 Конституції України зміни (в частині надання правоохоронним органам права без згоди Вищої ради юстиції затримувати суддю) можуть призвести до порушення принципу правової визначеності, як одного із елементів верховенства права. Йдеться, зокрема, про розуміння того, за вчинення яких саме діянь, передбачених Кримінальним кодексом України (далі — КК України), суддя може бути затриманий без згоди Вищої ради юстиції.

Так, якщо з визначенням тяжких та особливо тяжких злочинів проблеми не виникає (критерії такого визначення передбачені статтею 12 КК України), то на практиці така проблема може виникнути щодо поняття «злочин проти життя та здоров’я особи».

КК України містить окремий Розділ II Особливої частини «Злочини проти життя та здоров’я особи», назва якого є тотожною положенню щодо можливості затримання судді на місці вчинення злочину, яке пропонується закріпити у статті 126 Конституції України. У цьому Розділі злочинами проти життя та здоров’я особи є, зокрема, умисне вбивство (стаття 115), умисне тяжке тілесне ушкодження (стаття 121), які відносяться до категорії тяжких або особливо тяжких злочинів.

Водночас чинний КК України в інших розділах Особливої частини передбачає відповідальність за посягання на життя або умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень певним категоріям осіб — посягання на життя, погроза або насильство щодо державного чи громадського діяча (статті 112, 346), посягання на життя працівника правоохоронного органу, члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовця (стаття 348), погроза або насильство щодо працівника правоохоронного органу (стаття 345), погроза або насильство щодо журналіста (стаття 345 1), погроза або насильство щодо службової особи чи громадянина, який виконує громадський обов’язок (стаття 350), погроза або насильство щодо судді, народного засідателя чи присяжного (стаття 377), терористичний акт (стаття 258) тощо.

За певних обставин вказані злочини, які посягають на життя і здоров’я особи (як і злочини, передбачені розділом II Особливої частини КК України), також визнаються тяжкими або особливо тяжкими злочинами. Однак, відповідно до положень КК України, у строгому юридичному значенні вони не є злочинами проти життя та здоров’я особи, такими є лише діяння, передбачені Розділом II Особливої частини КК України. Так, посягання на життя державного чи громадського діяча є злочином проти основ національної безпеки України (Розділ I Особливої частини КК України), посягання на працівника правоохоронного органу — злочином проти авторитету органів державної влади (Розділ XV Особливої частини КК України). З огляду на наведене на практиці можуть виникати ситуації правової невизначеності стосовно затримання судді, який вчинив такі злочини, зумовлені неоднаковим розумінням поняття «злочин проти життя та здоров’я особи».

Уникнути таких ситуацій, а саме, з одного боку, зловживань щодо суддів з боку працівників правоохоронних органів, з іншого — безпідставного уникнення суддями затримання при вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, можна шляхом зміни формулювання пропонованого Законопроектом положення, передбачивши можливість затримання судді без згоди Вищої ради юстиції «при вчиненні або безпосередньо після вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину, пов’язаного з посяганням на життя чи здоров’я особи». За такого формулювання під вказану категорію злочинів підпадатиме будь-який злочин, пов’язаний з посяганням на вказані цінності, незалежно від того, у якому розділі Особливої частини КК України передбачено відповідальність за його вчинення.

На необхідності забезпечення правової визначеності законодавчих положень, особливо тих, які стосуються обмеження чи позбавлення свободи, неодноразово наголошували Конституційний Суд України та Європейський суд з прав людини. Так, Конституційний Суд України, зокрема, у Рішенні від 22 вересня 2005 року N 5-рп/2005 вказав, що із конституційних принципів рівності і справедливості випливає вимога визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі (абзац другий підпункту 5.4 пункту 5 мотивувальної частини).

У Рішенні від 18 грудня 2008 року у справі «Новік проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що «коли йдеться про позбавлення свободи, надзвичайно важливою умовою є забезпечення загального принципу юридичної визначеності. Вимога «якості закону» у розумінні пункту 1 статті 5 Конвенції означає, що коли національний закон передбачає можливість позбавлення свободи, такий закон має бути достатньо доступним, чітко сформульованим і передбачуваним у своєму застосуванні — для того, щоб виключити будь-який ризик свавілля» (пункт 19).

7. У Висновку Конституційний Суд України зазначив, що неврахування у запропонованій Законопроектом редакції частини третьої статті 126 Конституції України такого виду запобіжного заходу, як домашній арешт, та такого виду адміністративного стягнення, як адміністративний арешт, може призвести до необґрунтованого обмеження свободи та права вільного пересування судді у разі необхідності застосування до нього домашнього або адміністративного арешту.

Таке застереження є цілком обґрунтованим, оскільки після прийняття Законопроекту застосування домашнього та адміністративного арешту до суддів зможе відбуватися у звичайному порядку, без необхідності отримання додаткових санкцій, у тому числі від Вищої ради юстиції. Однак при цьому Конституційний Суд України не зазначив, що можливість необґрунтованого обмеження свободи та права вільного пересування судді при застосуванні до нього домашнього або адміністративного арешту знизить рівень гарантій незалежності суддів, а в деяких випадках — унеможливить здійснення ними правосуддя. На мій погляд, такий висновок у даному випадку (як і в ряді інших наведених випадках) видається доцільним з огляду необхідності логічного завершення зазначеного застереження тим, що необґрунтоване обмеження свободи та права вільного пересування судді тягне за собою зниження рівня незалежності суддів. А це, як зазначив Конституційний Суд України, опосередковано може призвести до обмеження можливостей реалізації права громадян на судовий захист (абзац п’ятий підпункту 4.3 пункту 4 мотивувальної частини Рішення від 1 грудня 2004 року N 19-рп/2004).

8. Дослідивши пропоновану Законопроектом зміну до статті 129 Конституції України, Конституційний Суду України у Висновку звернув увагу лише на одну юридичну ваду цієї законодавчої новели — на недостатню визначеність поняття «порушення присяги», яке може тлумачитися надмірно широко і неточно при вирішенні питання про юридичну відповідальність судді. Разом з тим положення пропонованої Законопроектом частини другої статті 129 Конституції України містять ряд інших суттєвих юридичних недоліків, які зумовлені правовою необґрунтованістю та неоднозначністю цих положень.

Так, пропонована зміна містить положення, згідно з яким «притягнення суддів до юридичної відповідальності здійснюється на загальних підставах». У теорії права загальноприйнятою є позиція, відповідно до якої підставою юридичної відповідальності є наявність в діянні особи складу відповідного правопорушення 8.

____________
8 Див., наприклад: Скакун О. Ф. Теорія держави і права: Підручник / Пер. з рос. — Харків: Консум, 2001. — 656 с. — С. 431.

Таке ж розуміння підстав юридичної відповідальності закріплено у вітчизняному законодавстві. Наприклад, у статті 2 КК України встановлено, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Конституційний Суд України також наголосив на тому, що підставою притягнення особи до юридичної відповідальності є склад правопорушення (абзац шостий пункту 2 мотивувальної частини Рішення від 30 травня 2001 року N 7-рп/2001).

Виникає питання щодо змісту, який вкладав суб’єкт законодавчої ініціативи у поняття «загальні підстави юридичної відповідальності», яке міститься у наведеному положенні, а також щодо існування «спеціальних підстав» такої відповідальності. Зрештою, це породжує сумніви стосовно, по-перше, юридичної правильності вказаного положення, по-друге, практичної необхідності закріплення його на конституційному рівні. До того ж, це положення певною мірою суперечить іншому положенню запропонованої новели, яке само по собі також викликає певні застереження.

Ідеться про друге речення запропонованої Законопроектом нової частини статті 129 Конституції України, згідно з яким «судді не можуть бути притягнуті до юридичної відповідальності за діяння, вчинені у зв’язку зі здійсненням правосуддя, крім випадків ухвалення завідомо неправосудного судового рішення, порушення присяги судді або вчинення дисциплінарного правопорушення».

Зазначеним положенням Законопроекту пропонується визначити в Основному Законі України загальне правило, за яким «судді не можуть бути притягнуті до юридичної відповідальності за діяння, вчинені у зв’язку зі здійсненням правосуддя». Це правило обмежує суддівський імунітет власне сферою службової діяльності суддів — здійсненням правосуддя. При цьому у наведеному положенні передбачається й виняток із цього правила, який має місце у трьох випадках, а саме у разі: 1) ухвалення завідомо неправосудного судового рішення; 2) порушення присяги судді; 3) вчинення дисциплінарного правопорушення.

Отже, у законопроекті визначено вичерпний перелік діянь, у разі вчинення яких «у зв’язку зі здійсненням правосуддя» суддю може бути притягнуто до юридичної відповідальності. У свою чергу, це означає, що за вчинення усіх інших діянь «у зв’язку зі здійсненням правосуддя» суддя звільняється від юридичної відповідальності.

Разом з тим існує багато суспільно небезпечних діянь, які можуть вчинятися суддею «у зв’язку зі здійсненням правосуддя», до яких належать, наприклад, службове підроблення процесуальних документів (у тому числі судового рішення), отримання неправомірної вигоди (хабара), порушення права на захист. Із буквального тлумачення пропонованих змін до статті 129 Конституції України випливає, що у випадку, коли суддя за неправомірну винагороду ухвалив завідомо неправосудне судове рішення, він нестиме кримінальну відповідальність лише за ухвалення завідомо неправосудного судового рішення, а за отримання неправомірної винагороди — ні. У випадку ж отримання неправомірної вигоди за законне (правосудне) рішення він не нестиме кримінальної відповідальності взагалі, оскільки цей вид злочину не вказано у переліку діянь, вчинених у зв’язку зі здійсненням правосуддя, за які згідно із Законопроектом судді мають нести кримінальну відповідальність.

Безперечно, вчинення таких злочинів, як одержання неправомірної винагороди, службове підроблення, порушення права на захист тощо, може інкримінуватися судді як порушення присяги чи вчинення дисциплінарного правопорушення, що буде підставою для звільнення судді з посади чи застосування до нього відповідного дисциплінарного стягнення (попередження, догани, тимчасового відсторонення від здійснення правосуддя, переведення до суду нижчого рівня). Однак у такому випадку матиме місце неадекватне правове реагування на вчинення злочину у зв’язку зі здійсненням правосуддя у результаті безпідставної заміни одного виду юридичної відповідальності на інший: з кримінальної відповідальності — на дисциплінарну відповідальність чи звільнення з посади судді за порушення присяги.

З огляду на це виникає сумнів стосовно правової обґрунтованості вказаної новели, оскільки відсутність реагування чи неадекватне правове реагування на вчинення суддею злочину у зв’язку зі здійсненням правосуддя (крім ухвалення завідомо неправосудного судового рішення) може призвести до обмеження права громадян на судовий захист, гарантованого статтею 55 Конституції України. Адже неупереджене, безстороннє і справедливе правосуддя неможливе у разі, коли воно здійснюється суддею, який, наприклад, отримав незаконну винагороду і не був притягнутий за це до кримінальної відповідальності.

9. На мій погляд, Прикінцевим положенням (пункти 2, 3) Законопроекту притаманні два концептуальні недоліки, на які Конституційному Суду України слід було окремо звернути увагу.

Перший з них полягає у тому, що Законопроектом пропонується новими конституційно-правовими засобами розв’язати штучну практичну проблему, зумовлену не конституційними чи навіть не законодавчими прогалинами, а причинами організаційного характеру та невиконанням відповідних приписів статті 131 Конституції України та Закону України «Про Вищу раду юстиції». Нефункціонування Вищої ради юстиції упродовж тривалого періоду (майже півтора року) обумовлено невиконанням відповідними суб’єктами своїх повноважень щодо призначення членів цього конституційного органу після припинення повноважень попередніх членів Вищої ради юстиції, зокрема на підставі Закону України «Про відновлення довіри до судової влади в Україні». Для того, щоб Вища рада юстиції відновила свою повноцінну діяльність, суб’єкти її формування мали призначити членів цього органу за квотою, яка визначена для кожного з них Конституцією України.

Штучність вказаної проблеми, як і неналежність запропонованих Законопроектом засобів її розв’язання, стала очевидною після недавнього виконання суб’єктами формування Вищої ради юстиції своїх обов’язків — більшість членів Вищої ради юстиції вже призначено, вона відновила свою повноважність без будь-яких конституційних змін.

Другий концептуальний недолік Прикінцевих положень Законопроекту зумовлений тим, що дію норм статті 131 Конституції України поставлено в залежність від положень закону та від призначення відповідними суб’єктами членів Вищої ради юстиції.

Відповідно до частини третьої статті 8 Конституції України норми статті 131 Конституції України є нормами прямої дії, а отже, для відновлення діяльності Вищої ради юстиції не потрібні жодні додаткові законодавчі приписи. З огляду на це Конституційний Суд України у Висновку констатував, що «положення пунктів 2, 3 цього розділу Законопроекту не можуть бути предметом регулювання закону про внесення змін до Конституції України, оскільки вони не узгоджуються з вимогами статті 8 Конституції України». Однак для ясності цієї позиції у Висновку необхідно було вказати, що Законопроект в цій частині містить умову набрання чинності Законом, яка не передбачена Конституцією України. Після майже двадцятирічної діяльності Вищої ради юстиції законодавче визначення такої умови дії нової норми статті 126 Конституції України, як формування повноважного складу Вищої ради юстиції, видається необґрунтованим.

З огляду на викладене вважаю, що Конституційний Суд України не належним чином мотивував Висновок у цій справі, чим поставив під сумнів його обґрунтованість.

Конституційний Суд України формально підійшов до визначення наявності/відсутності в Україні особливих умов, які унеможливлюють внесення змін до Основного Закону України, а саме умов воєнного або надзвичайного стану, обмежившись лише механічною перевіркою факту наявності чи відсутності відповідного указу Президента України про введення воєнного або надзвичайного стану. Аналіз вітчизняного законодавства дає можливість стверджувати про існування нормативних підстав для введення в Україні воєнного або надзвичайного стану, тобто про фактичне його існування. При цьому прийняття рішення про введення такого стану значною мірою є питанням політичного характеру, яке за Конституцією України має вирішуватися главою держави, а відповідне рішення — затверджуватися Верховною Радою України. Тому Конституційний Суд України зобов’язаний був аргументовано довести відсутність перешкод для внесення змін до Основного Закону України в умовах фактичного ведення військових дій на території України. Не виходячи за межі предмета справи, Конституційний Суд України мав би дати оцінку умовам, які не підпадають під визначення «умов воєнного або надзвичайного стану» (частина друга статті 157 Конституції України), але можуть впливати на реалізацію змін до Конституції України, і навести більш переконливі аргументи свого твердження щодо недопустимості конституційних змін саме у разі введення воєнного або надзвичайного стану.

Хоча Законопроект в частині скасування депутатської недоторканності прямо не передбачає скасування і обмеження прав і свобод людини і громадянина, не спрямований на ліквідацію незалежності чи на порушення територіальної цілісності України, Конституційний Суд України повинен був всебічно та більш уважно перевірити і проаналізувати можливі наслідки скасування депутатської недоторканності в нових суспільно-політичних умовах гострих загроз національній безпеці України, а також пересвідчитись, що вони не зможуть негативно вплинути на: утвердження парламентаризму в Україні; функціонування державної влади відповідно до конституційних принципів її поділу на законодавчу, виконавчу та судову; суверенність, незалежність та територіальну цілісність України; державну систему захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина; демократичний розвиток України.

Конституційному Суду України слід було чітко констатувати, що реалізація на практиці змін, запропонованих Законопроектом, може призвести до зниження рівня незалежності суддів, а це, у свою чергу, — до опосередкованого обмеження можливостей реалізації права на судовий захист, гарантованого статтею 55 Конституції України. Крім того, ризиком такої реалізації є створення правової невизначеності у питаннях притягнення суддів до юридичної відповідальності, їх затримання та взяття під варту, наслідком чого може стати порушення конституційних принципів верховенства права, законності та рівності кожного у своїй гідності, правах та перед законом, закріплених у статтях 6, 8, 19, 21, 24 Конституції України.

Суддя
Конституційного Суду України
М. І. Мельник

ОКРЕМА ДУМКА

судді Конституційного Суду України Вдовіченка С. Л. стосовно Висновку Конституційного Суду України у справі за зверненням Верховної Ради України про надання висновку щодо відповідності законопроекту про внесення змін до Конституції України щодо недоторканності народних депутатів України та суддів вимогам статей 157 і 158 Конституції України

Погоджуючись у цілому з Висновком Конституційного Суду України від 16 червня 2015 року N 1-в/2015 (далі — Висновок) стосовно відповідності законопроекту про внесення змін до Конституції України щодо недоторканності народних депутатів України та суддів (реєстр. N 1776) (далі — Законопроект) вимогам статей 157 і 158 Конституції України, на підставі статті 64 Закону України «Про Конституційний Суд України» вважаю за необхідне викласти окрему думку стосовно окремих його аспектів.

1. Мета перевірки законопроекту про внесення змін до Конституції України на конституційність випливає з аналізу змісту статті 157 Конституції України і полягає в недопущенні внесення таких змін до Конституції України, які б передбачали скасування чи обмеження прав і свобод людини і громадянина або спрямовувалися на ліквідацію незалежності чи на порушення територіальної цілісності України, а також на недопущення змін Конституції України в умовах воєнного або надзвичайного стану.

Основний Закон України займає особливе місце в національній правовій системі, що зумовлено предметом її правового регулювання, проголошеними нею принципами, ідеями, мета яких — забезпечення прав і свобод людини і громадянина. Норми Конституції України мають найвищу юридичну силу і пряму дію. Її не можна ототожнювати із звичайним (ординарним) законом.

Конституція України є правовим стандартом (еталоном) правової демократичної держави, якому мають відповідати всі інші нормативно-правові акти. Цей документ повинен бути взірцем високої юридичної техніки, системності, логічності викладення його змісту, не містити правових колізій.

1.1. У пункті 2 розділу I Законопроекту пропонується викласти частину третю статті 126 Конституції України у новій редакції, згідно з якою Вища рада юстиції наділяється певною функцією щодо надання згоди на затримання судді. Однак у зв’язку з такими конституційними змінами та зважаючи на необхідність системного, комплексного підходу до них мала б бути доповнена частина перша статті 131 Основного Закону України, в якій передбачено повноваження, що належать до відання Вищої ради юстиції.

1.2. Законопроектом пропонується також доповнити статтю 129 Конституції України новою частиною такого змісту: «Притягнення суддів до юридичної відповідальності здійснюється на загальних підставах. Судді не можуть бути притягнуті до юридичної відповідальності за діяння, вчинені у зв’язку зі здійсненням правосуддя, крім випадків ухвалення завідомо неправосудного судового рішення, порушення присяги судді або вчинення дисциплінарного правопорушення».

Конституційний Суд України (далі — Суд) у підпункті 4.3 пункту 4 мотивувальної частини Висновку зазначив, що такі зміни не передбачають скасування чи обмеження прав і свобод людини і громадянина.

Підтримуючи такий висновок Суду, вважаю, що внесення таких доповнень не до статті 126 Конституції України (містить гарантії незалежності і недоторканності суддів, підстави звільнення судді з посади тощо), а до її статті 129, яка закріплює засади здійснення судочинства, порушує архітектоніку викладення конституційного тексту.

Таким чином, на мій погляд, законодавець в Законопроекті повинен був дотримати архітектоніку, логічність, послідовність, системність положень Основного Закону України.

2. Згідно з частиною другою статті 157 Основного Закону України Конституція України не може бути змінена в умовах воєнного або надзвичайного стану.

У підпункті 3.2 пункту 3 мотивувальної частини Висновку Суд констатував, що «на момент надання ним цього висновку рішення про введення в Україні або в окремих її місцевостях воєнного або надзвичайного стану за процедурою, визначеною Конституцією України, не прийнято, тому правових підстав, які унеможливлюють внесення змін до Конституції України, немає». З огляду на вказане Суд зазначив, що Законопроект відповідає вимогам частини другої статті 157 Конституції України.

Хоча Суд і дійшов висновку, що воєнного або надзвичайного стану процедурно не прийнято, проте певні юридичні факти, які вказують на стан, наближений до воєнного або надзвичайного, все ж таки мають місце.

Наприклад, Верховна Рада України 21 травня 2015 року прийняла Постанову «Про Заяву Верховної Ради України «Про відступ України від окремих зобов’язань, визначених Міжнародним пактом про громадянські і політичні права та Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод» N 462-VIII 1. Зі змісту цієї заяви вбачається, що у зв’язку зі збройною агресією Російської Федерації проти України органи державної влади вимушені приймати рішення, які становлять певний відступ від зобов’язань України за Міжнародним пактом про громадянські і політичні права та Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. Такі «законодавчі рішення» стосуються превентивного затримання у районі проведення антитерористичної операції осіб, причетних до терористичної діяльності; особливого режиму досудового розслідування (повноваження слідчих суддів тимчасово передаються відповідним прокурорам, які набувають додаткових процесуальних прав); зміни територіальної підсудності судових справ, підсудних судам, розташованим у районі проведення антитерористичної операції, та підслідності кримінальних правопорушень, вчинених у районі проведення антитерористичної операції, у разі неможливості здійснювати досудове розслідування тощо 2.

____________
1 Офіційний вісник України, 2015 р., N 42, ст. 1298.

2 Див.: закони України «Про боротьбу з тероризмом» з наступними змінами, «Про здійснення правосуддя та кримінального провадження у зв’язку з проведенням антитерористичної операції», Кримінальний процесуальний кодекс України.

На мою думку, Суд, розглядаючи питання відповідності Законопроекту вимогам частини другої статті 157 Конституції України, повинен був дати свої застереження на майбутнє щодо можливого обсягу конституційних змін у стані, наближеному до воєнного або надзвичайного.

Оскільки законопроект про внесення змін до розділу I «Загальні засади», розділу III «Вибори. Референдум» і розділу XIII «Внесення змін до Конституції України» затверджується всеукраїнським референдумом (частина перша статті 156 Конституції України), вважаю, що проведення такого загальнодержавного конституційного референдуму в умовах, наближених до воєнного або надзвичайного стану, може вплинути на звуження змісту і обсягу прав і свобод людини і громадянина.

3. В останньому абзаці пункту 1 мотивувальної частини Висновку викладається аналіз пояснювальної записки до Законопроекту. Зазначено, що «за змістом пояснювальної записки до Законопроекту нагальна необхідність у скасуванні депутатської недоторканності пов’язана з настроями в суспільстві, які є підтвердженням того, що такий імунітет народних обранців виявився невиправданим, оскільки він, по суті, перетворився на гарантію безкарності. Також у пояснювальній записці констатується факт наявності потреби в суттєвому вдосконаленні інституту суддівської недоторканності та приведенні його у відповідність із європейськими стандартами».

Безперечно, Суд при розгляді справи мав проаналізувати і врахувати, в тому числі, і цей документ, але викладення змісту або аналізу пояснювальної записки у Висновку є зайвим, оскільки, по-перше, вона не є предметом розгляду Суду, а по-друге, в ній, як правило, викладаються обґрунтування необхідності, зокрема політичної доцільності прийняття нормативно-правового акта, фінансово-економічної реалізації проекту акта тощо.

4. Законопроект містить розділ II «Прикінцеві положення» такого змісту:

«1. Цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, крім пункту 2 розділу I Закону.

2. Пункт 2 розділу I Закону набирає чинності з дня, наступного за днем опублікування цього Закону, у разі якщо на день, що передує дню опублікування цього Закону, Вища рада юстиції є повноважною.

3. У разі якщо на день, що передує дню опублікування цього Закону, Вища рада юстиції не є повноважною, пункт 2 розділу I Закону набирає чинності через десять днів з дня формування повноважного складу Вищої ради юстиції.».

Суд у Висновку зазначив, що у вказаному розділі Законопроекту не передбачено скасування чи обмеження прав і свобод людини і громадянина, тому він відповідає вимогам частини першої статті 157 Конституції України. Водночас Суд виклав застереження, що положення пунктів 2, 3 цього розділу Законопроекту не можуть бути предметом регулювання закону про внесення змін до Конституції України, оскільки вони не узгоджуються з вимогами статті 8 Конституції України.

Цілком підтримуючи такий висновок щодо розділу II Законопроекту, наголошую, що Суд мав ширше мотивувати своє застереження для розуміння його суті.

Вважаю, що внесення змін до Основного Закону України за певних умов (формування будь-якого конституційного органу, прийняття додаткового нормативно-правового акта тощо) є неприпустимим.

У цьому випадку потрібно розрізняти закріплення певних умов щодо вступу в дію окремих положень нової конституції (коли, наприклад, конституційний орган державної влади створюється вперше) від встановлення умов вступу в дію окремих положень при внесенні змін до чинної конституції.

Так, в пункті 11 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України в первинній редакції були встановлені умови вступу в дію частини першої статті 99 цієї Конституції (щодо введення національної грошової одиниці — гривні).

З огляду на це у Законопроекті фактично відображається факт неналежного здійснення суб’єктами владних повноважень своїх обов’язків щодо формування Вищої ради юстиції. Цей конституційний орган, як і будь-який інший, має діяти безперервно, оскільки його склад, функції, порядок формування з 1996 року встановлено у статті 131 Конституції України.

Крім того, необхідно враховувати, що на момент надання Висновку, новосформована Вища рада юстиції є повноважною та провела перше організаційне засідання, а отже, пункти 2, 3 розділу II «Прикінцеві положення» Законопроекту втратили своє правове (юридичне) значення.

Таким чином, положення Конституції України є нормами прямої дії, і набрання ними чинності при внесенні змін до Основного Закону України не може залежати від формування складу відповідного органу державної влади та набуття ним повноважності.

Зауважую, що законодавець у розділі II Законопроекту не дотримав вимог законодавчої техніки, оскільки відбулося змішування понять «чинність закону» та «дія закону», які є різними категоріями законодавчого процесу 3, тому Верховна Рада України мала звернути на це увагу під час розгляду і попереднього ухвалення Законопроекту.

____________
3 Див., наприклад: Юридична енциклопедія: в 6 т. / редкол.: Ю. С. Шемшученко (голова редкол.) та ін. — К.: Українська енциклопедія, 1998. — Т. 2: Д-Й. — 1999. — С. 214 — 215; Великий енциклопедичний юридичний словник / за ред. акад. НАН України Ю. С. Шемшученка. — 2-ге вид., переробл. і доповн. — К.: Юридична думка, 2012. — С. 995; Теплюк М. Уведення закону України в дію: проблема правового регулювання // Віче. — 2009. — N 4. — С. 34 — 36; Теплюк М. Чинність і дія норм права в теорії «чистого правознавства» Г. Кельзена / М. Теплюк // Юридична Україна. — 2012. — N 3. — С. 4 — 8; Шуліма А. О. «Чинність» та «дія» закону: розмежування понять / А. О. Шуліма // Держава і право: зб. наук. пр.: Юрид. і політ. науки. — К., 2011. — Вип. 51. С. 60 — 70.

У зв’язку з зазначеним вважаю, що законопроекти про внесення змін до Конституції України, що надходять до Суду для попереднього (превентивного) конституційного контролю, мають відповідати Конституції України як за змістом, так і в аспекті дотримання вимог законодавчої техніки (збереження системності, логічності документа тощо).

Суддя
Конституційного Суду України
С. Л. Вдовіченко

ОКРЕМА ДУМКА

судді Конституційного Суду України Шишкіна В. І. стосовно Висновку Конституційного Суду України у справі за зверненням Верховної Ради України про надання висновку щодо відповідності законопроекту про внесення змін до Конституції України щодо недоторканності народних депутатів України та суддів вимогам статей 157 і 158 Конституції України

Конституційний Суд України дав Висновок від 16 червня 2015 року N 1-в/2015 про те, що законопроект про внесення змін до статей 80, 126, 129 Конституції України щодо недоторканності народних депутатів України та суддів (реєстр. N 1776) відповідає вимогам статей 157, 158 Конституції України.

Керуючись статтею 64 Закону України «Про Конституційний Суд України», висловлюю окрему думку щодо цього Висновку Конституційного Суду України.

Відповідно до статті 159 Основного Закону України законопроект про внесення змін до Конституції України розглядається Верховною Радою України за наявності висновку Конституційного Суду України щодо відповідності законопроекту вимогам статей 157 і 158 Конституції України.

Вимога, яка міститься у частині другій статті 157 Конституції України, стосується того, що Конституція України не може бути змінена в умовах воєнного або надзвичайного стану.

Введення в Україні воєнного або надзвичайного стану є конституційною прерогативою Президента України (пункти 20, 21 частини першої статті 106 Конституції України), відповідний указ якого має бути затверджено Верховною Радою України протягом двох днів з моменту звернення (пункт 31 частини першої статті 85 Конституції України). Регулювання всіх правових відносин, що виникають у зв’язку із введенням воєнного або надзвичайного стану, здійснюється на підставі положень законів та інших нормативно-правових актів органів державної влади.

Однак зміст частини другої статті 157 Конституції України вказує не на сам факт оголошення главою держави акту про введення воєнного або надзвичайного стану, а на наявність умов існування одного із таких станів. Визначення суті змісту вказаної норми Конституції України потребує комплексного аналізу ситуації, що виникла в Україні у зв’язку з анексією частини її території, окупацією іноземними військами ще окремої її території і проведенням антитерористичної операції, а також нормативно-правових актів, які закріплюють правові відносини, що обумовлені вказаними подіями.

Стверджувальна оцінка щодо наявності або відсутності умов воєнного або надзвичайного стану у випадку аналізу законопроекту про внесення змін до Конституції України належить до компетенції Конституційного Суду України на підставі припису частини другої статті 157 Конституції України.

Орієнтовний перелік умов воєнного стану міститься у положеннях статті 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» від 12 травня 2015 року N 389-VIII, а саме: 1) наявність збройної агресії чи загрози нападу на державу; 2) небезпека державної незалежності України та її територіальної цілісності; 3) надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки; 4) тимчасове обмеження, зумовлене агресією чи загрозою нападу на Україну, конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб; 5) зазначення строку дії обмеження.

Усі наведені в цьому законі умови мають місце в Україні, але до них ще можна додати проведення часткової мобілізації у зв’язку з неприхованою агресією Російської Федерації проти України. Така мобілізація вже здійснювалася у кілька етапів на підставі указу Президента України.

Конституційному Суду України для визнання існування умов воєнного або надзвичайного стану не обов’язково орієнтуватися на наявність акта про його введення. Умови воєнного або надзвичайного стану існують об’єктивно, породжуючи притаманні такому стану правові відносини, і не залежать від суб’єктивної позиції тих, хто відповідно до своїх конституційних повноважень має на них реагувати введенням цього стану, однак не вдається до таких дій. Саме умови воєнного стану визначені нормативно-правовими актами і є підставами для його оголошення. Такі явища, як умови воєнного стану і введення воєнного стану, пов’язані між собою, але не є тотожними. Прийняття або неприйняття акта про введення воєнного стану є лише питанням політичної доцільності, що не може підмінювати об’єктивну наявність правових умов. Виходячи зі змісту положень частини другої статті 157 Основного Закону України саме до компетенції єдиного органу конституційної юрисдикції в Україні — Конституційний Суд України — належить визначення існування умов воєнного або надзвичайного стану під час аналізу законопроекту про внесення змін до Конституції України, а не за інших обставин.

Для висновку про наявність умов саме воєнного стану є такі підстави:

1) в результаті прямого вторгнення військ Російської Федерації відбулась окупація частини території України — Автономної Республіки Крим та міста Севастополь — з наступною їх анексією. У процедурі такої анексії, шляхом прийняття відповідних актів взяли участь державні органи Російської Федерації — президент, парламент, конституційний суд, що підтверджує наявність однієї із складових умов воєнного стану. В знак протесту проти участі Конституційного Суду Російської Федерації в процедурі анексії вказаних частин території України, Конституційний Суд України Рішенням від 17 квітня 2014 року N 10-р/2014 припинив дію Меморандуму про розвиток співробітництва між Конституційним Судом України та Конституційним Судом Російської Федерації від 14 червня 2000 року;

2) низка політичних звернень і заяв, законодавчих та інших нормативно-правових актів органів державної влади, за змістом яких безпосередньо визнається наявність факту збройної агресії з боку Російської Федерації і реальної небезпеки суверенітету та територіальної цілісності Української держави. До них, зокрема, належать:

— закони України, прийняті у 2014 році — N 1126-VII, N 1207-VII, N 1313-VII, N 1609-VII, N 1630-VII, N 1631-VII, N 1632-VII, N 1633-VII, N 1635-VII, N 1636-VII, N 1669-VII, N 1680-VII, та у 2015 році — N 85-VIII, N 119-VIII, N 141-VIII;

— постанови Верховної Ради України, прийняті у 2014 році — N 891-VII, N 1215-VII, N 1286-VII, N 1332-VII, N 1511-VII, N 1596-VII, N 1597-VII, N 1676-VII, N 31-VIII, N 32-VIII та у 2015 року — N 129-VIII, N 131-VIII, N 145-VIII, N 185-VIII, N 462-VIII;

— Декларація «Про боротьбу за звільнення України» від 20 березня 2014 року N 1139-VII;

— укази Президента України, видані в 2014 році — N 339/2014, N 405/2014, N 458/2014, N 533/2014, N 656/2014, N 744/2014, N 841/2014, N 842/2014, N 866/2014, N 867/2014, N 868/2014, N 880/2014, та в 2015 році — N 85/2015, N 116/2015, N 123/2015;

— постанови Кабінету Міністрів України, видані у 2014 році — N 148, N 213, N 226, N 234, N 278, N 289, N 297, N 343, N 450, N 505, N 509, N 535, N 541, N 572, N 595, N 604, N 637, та у 2015 року — N 38, N 39, N 52, N 68, N 79, N 81;

— розпорядження Кабінету Міністрів України, видані у 2014 році — N 145-р, N 454-р, N 588-р, N 742-р, N 785-р, N 1002-р, N 1053-р, N 1068-р, та у 2015 році — N 47-р, N 50-р, N 106-р, N 117-р.

В законах України, актах Верховної Ради України і Президента України безапеляційно констатується оцінка воєнних дій, що відбуваються в Україні упродовж 2014 — 2015 років, такими термінологічними конструкціями, як: війна, воєнна агресія, неприхована агресія, збройна агресія, безпосереднє воєнне вторгнення, ескалація збройної агресії, окупація, окупаційні сили, відсіч збройній агресії, бойові дії тощо.

На виконання приписів актів органів державної влади Міністерство оборони України видало Наказ від 2 лютого 2015 року N 49 про особливості виплати винагороди військовослужбовцям, які беруть участь у бойових діях, захищаючи Українську державу від агресії, за виконання бойових завдань, зокрема й за знищення (захоплення) різних видів бойової техніки противника.

Таким чином, органи державної влади нормативно визнали фактичну наявність фронтових бойових дій на території України з метою збройного захисту території України, її незалежності від воєнного вторгнення Російської Федерації та підтриманих нею колабораціоністських воєнізованих формувань;

3) саме з наявністю умов воєнного стану, а не з прийняттям акта про його введення, пов’язане проголошення Верховною Радою України можливості тимчасового обмеження прав людини і громадянина в Україні. Зважаючи на факт збройної агресії Російської Федерації проти України за участю регулярних Збройних Сил Російської Федерації, а також незаконних збройних формувань, керованих, контрольованих і фінансованих Російською Федерацією, парламент України Постановою від 21 травня 2015 року N 462-VIII зробив безпрецедентну Заяву про вимушений в умовах зовнішньої агресії певний відступ від зобов’язань, взятих Україною як державою-учасницею, стосовно приписів статей 5, 6, 8, 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Такі дії українського парламенту у мирний для України час були б скоріш за все підставою для зупинення або навіть припинення членства України в Раді Європи у зв’язку з недотриманням взятих зобов’язань.

Варто зазначити, що вказаний акт законодавчого органу держави було прийнято не у зв’язку з введенням актом Президента України воєнного стану, а з наявністю умов воєнного стану, що відповідає положенням частини другої статті 64 Конституції України, за якими саме за таких умов можна встановлювати окремі обмеження прав і свобод людини.

Із наведеного вбачається гармонійний зв’язок між термінологічним поняттям «умови воєнного стану» і змістом положень частини другої статті 157 і частини другої статті 64 Конституції України. Якщо орієнтуватися на інше розуміння цього поняття, прив’язуючи його до акту введення такого стану, то тоді може постати питання щодо відповідності Конституції України вказаної постанови Верховної Ради України.

Виходячи з викладеного аналізу нормативної бази, що сформувалася в Україні на підставі правових актів органів державної влади, прийнятих після військового вторгнення Російської Федерації і анексії Кримського півострову — міжнародне визнаної території України, у Конституційного Суду України було достатньо правових можливостей системно оцінити об’єктивну ситуацію та визнати наявність умов воєнного стану, що унеможливлює внесення змін до Конституції України.

Суддя
Конституційного Суду України
В. І. Шишкін

ОКРЕМА ДУМКА

судді Конституційного Суду України Сергейчука О. А. стосовно Висновку Конституційного Суду України у справі за зверненням Верховної Ради України про надання висновку щодо відповідності законопроекту про внесення змін до Конституції України щодо недоторканності народних депутатів України та суддів вимогам статей 157 і 158 Конституції України

На підставі статті 64 Закону України «Про Конституційний Суд України» висловлюю окрему думку стосовно Висновку Конституційного Суду України у справі за зверненням Верховної Ради України про надання висновку щодо відповідності законопроекту про внесення змін до Конституції України щодо недоторканності народних депутатів України та суддів вимогам статей 157 і 158 Конституції України від 16 червня 2015 року N 1-в/2015 (далі — Висновок).

Не заперечую, що запропоновані законопроектом про внесення змін до Конституції України щодо недоторканності народних депутатів України та суддів (реєстр. N 1776) (далі — Законопроект) редакції статей 126, 129 Конституції України безпосередньо не містять суттєвих невідповідностей положенням статті 157 Основного Закону України, і тому в цілому підтримую резолютивну частину Висновку. Тим не менш вважаю за необхідне висловити міркування щодо його мотивувальної частини, яка стосується питань суддівської недоторканності. Як суддя доповідач переконаний, що ця частина Висновку мала б бути більш аргументованою і додатково містити ряд застережень виходячи з такого.

1. Інститут недоторканності судді (суддівський імунітет) є загальновизнаним у сучасній світовій практиці демократизму функціонування судової влади в країнах із громадянським суспільством. Він є важливою гарантією незалежного й об’єктивного правосуддя як соціальної функції органів судової влади, що покликана забезпечувати стабільність суспільних відносин на засадах права і справедливості 1.

____________
1 Константий О. В. Суддівський імунітет як гарантія об’єктивного і неупередженого правосуддя в державі // Вісник Верховного Суду України. — 2010. — N 1 (113). — С. 44, 47.

Конституційний Суд України неодноразово висловлював свою позицію щодо гарантій незалежності та недоторканності суддів. У Рішенні від 12 липня 2011 року N 8-рп/2011 зокрема вказав, що гарантії самостійності судів та незалежності і недоторканності суддів як носіїв судової влади визначені у статтях 6, 126, 129 Основного Закону України, згідно з якими державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову; судді при здійсненні правосуддя незалежні і підкоряються лише закону, а вплив на них у будь-який спосіб забороняється; незалежність і недоторканність суддів гарантуються Конституцією та законами України (абзац другий підпункту 3.1 пункту 3 мотивувальної частини).

У Рішенні від 1 грудня 2004 року N 19-рп/2004 (справа про незалежність суддів як складову їхнього статусу) Конституційний Суд України зауважив, що складовою незалежності суддів є їхня недоторканність, призначення якої забезпечити здійснення правосуддя; затвердження Конституцією України гарантій недоторканності суддів зумовлено їхньою професійною діяльністю у відправленні правосуддя (абзаци перший, третій підпункту 4.2 пункту 4 мотивувальної частини). Цю ж позицію Конституційний Суд України врахував при розгляді справи про внесення змін до статей 80, 105, 126, 149 Конституції України (підпункт 5.2.2 підпункту 5.2 пункту 5 мотивувальної частини Висновку від 10 липня 2012 року N 126/2012).

У контексті зазначеного, на моє переконання, слушними є погляди судді Конституційного Суду України у відставці Скоморохи В. Є., викладені у його окремій думці стосовно Висновку Конституційного Суду України від 5 листопада 2003 року N 2-в/2003 (справа про внесення змін до статей 76, 78, 81 та інших Конституції України), згідно з якими «у демократичному суспільстві соціальна роль судів полягає в тому, що вони, здійснюючи правосуддя, зобов’язані гарантувати верховенство права, забезпечувати права й свободи людини. Цим обумовлено й місце судової влади в системі влади, і статус суддів. Незалежність — не самоціль і не привілей суддів, а їх обов’язок, необхідна умова охорони прав людини, основний принцип здійснення правосуддя, який безпосередньо випливає з права кожної людини на розгляд її справи незалежним і неупередженим судом (стаття 6 Конвенції про захист прав та основних свобод людини 1950 року та стаття 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року)» (абзац перший пункту 3).

2. Законопроектом пропонується частину третю статті 126 Конституції України викласти в такій редакції:

«Суддя не може бути без згоди Вищої ради юстиції затриманий та до нього не може бути застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою до винесення обвинувального вироку судом, за винятком затримання при вчиненні або безпосередньо після вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину проти життя та здоров’я особи».

Цими змінами передусім пропонується змінити суб’єкта, який повноважний надавати згоду на тимчасове обмеження свободи та права пересування судді до винесення обвинувального вироку судом, з Верховної Ради України на Вищу раду юстиції.

Погоджуюсь, що надання такого повноваження Вищій раді юстиції, яка складається переважно із суддів, є додатковою гарантією суддівської недоторканності, а тому не передбачає скасування чи обмеження прав і свобод людини і громадянина і відповідає вимогам частини першої статті 157 Конституції України.

Разом з тим слід звернути увагу на те, що принцип формування Вищої ради юстиції переважно із забезпеченням більшості суддів у її складі вбачається лише з аналізу положень Закону України «Про Вищу раду юстиції» від 15 січня 1998 року N 22/98-ВР зі змінами.

На мою думку, Конституційний Суд України припустився помилки, залишивши цей факт поза увагою, адже виникає цілком обґрунтований сумнів щодо збереження гарантій незалежності та недоторканності суддів у разі зміни законодавчого регулювання в частині визначення порядку формування Вищої ради юстиції за іншими принципами.

Таким чином, у підпункті 4.2.1 підпункту 4.2 пункту 4 мотивувальної частини Висновку доцільно було б зазначити про необхідність закріплення саме на конституційному рівні засад формування складу Вищої ради юстиції, встановлених у Законі України «Про Вищу раду юстиції» від 15 січня 1998 року N 22/98-ВР зі змінами.

У цьому ж підпункті Висновку Конституційний Суд України мав би звернути увагу й на те, що повноваження Вищої ради юстиції з моменту прийняття Конституції України у 1996 році визначено у її статті 131.

Тому закріплення у статті 126 Основного Закону України повноваження Вищої ради юстиції давати згоду на затримання судді та застосування до нього запобіжного заходу у виді тримання під вартою до винесення обвинувального вироку судом вказує на доцільність внесення відповідних уточнень до його статті 131.

3. Законопроектом пропонується доповнити статтю 129 Конституції України новою частиною такого змісту:

«Притягнення суддів до юридичної відповідальності здійснюється на загальних підставах. Судді не можуть бути притягнуті до юридичної відповідальності за діяння, вчинені у зв’язку зі здійсненням правосуддя, крім випадків ухвалення завідомо неправосудного судового рішення, порушення присяги судді або вчинення дисциплінарного правопорушення».

Конституційний Суд України, посилаючись на положення додатку до Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам щодо суддів: незалежність, ефективність та обов’язки від 17 листопада 2010 року N (2010)12, констатує, що зміни до статті 129 Конституції України не передбачають скасування чи обмеження прав і свобод людини і громадянина. Крім того, враховуючи ряд положень міжнародних правових актів, єдиний орган конституційної юрисдикції в Україні підкреслює, що визначення порушення присяги судді як підстави для притягнення його до юридичної відповідальності за діяння, вчинені у зв’язку зі здійсненням правосуддя, не узгоджується з позиціями Європейської Комісії «За демократію через право» (Венеціанської Комісії), Європейського суду з прав людини.

Погоджуюсь із такою позицією Конституційного Суду України, однак вважаю, що в ній наведено недостатньо правових аргументів та необхідних застережень.

У цьому підпункті Висновку слід врахувати, що не тільки поняття «порушення присяги» є розпливчастим. Викликає сумнів конкретність визначення таких понять, як «ухвалення неправосудного судового рішення», «вчинення дисциплінарного правопорушення суддею», які також позначають діяння, що можуть бути вчинені суддею у зв’язку зі здійсненням правосуддя та за які він може бути притягнутий до юридичної відповідальності.

На мою думку, точність і передбачуваність наведених понять є необхідними умовами для дотримання принципу правової визначеності, який є одним із елементів верховенства права, а отже, і для забезпечення гарантій незалежності суддів, що, в свою чергу, впливає на дотримання прав і свобод людини і громадянина.

Як вказав Конституційний Суд України у Рішенні від 29 червня 2010 року N 17-рп/2010, згідно з принципом правової визначеності обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями; обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачати юридичні наслідки своєї поведінки (абзац третій підпункту 3.1 пункту 3 мотивувальної частини).

Я глибоко переконаний, що унормування у Конституції України наведених абстрактних юридичних понять без чіткого їх розмежування на законодавчому рівні може призвести до вільного трактування пропонованої конституційної норми та, як наслідок, до свавілля у питаннях притягнення суддів до відповідальності за діяння, вчинені у зв’язку зі здійсненням правосуддя.

Суддя
Конституційного Суду України
О. А. Сергейчук

ОКРЕМА ДУМКА

судді Конституційного Суду України Саса С. В. стосовно Висновку Конституційного Суду України у справі за зверненням Верховної Ради України про надання висновку щодо відповідності законопроекту про внесення змін до Конституції України щодо недоторканності народних депутатів України та суддів вимогам статей 157 і 158 Конституції України

На підставі статті 64 Закону України «Про Конституційний Суд України» висловлюю окрему думку стосовно Висновку Конституційного Суду України у справі за зверненням Верховної Ради України про надання висновку щодо відповідності законопроекту про внесення змін до Конституції України щодо недоторканності народних депутатів України та суддів вимогам статей 157 і 158 Конституції України від 16 червня 2015 року N 1-в/2015 (далі — Висновок).

У Висновку Конституційний Суд України визнав таким, що відповідає вимогам статей 157 і 158 Конституції України, законопроект про внесення змін до Конституції України щодо недоторканності народних депутатів України та суддів (реєстр. N 1776) (далі — Законопроект), яким пропонується:

«I. Внести до Конституції України (Відомості Верховної Ради України, 1996 р., N 30, ст. 141) такі зміни:

1. Частини першу та третю статті 80 виключити.

2. Частину третю статті 126 викласти в такій редакції:

«Суддя не може бути без згоди Вищої ради юстиції затриманий та до нього не може бути застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою до винесення обвинувального вироку судом, за винятком затримання при вчиненні або безпосередньо після вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину проти життя та здоров’я особи».

3. Статтю 129 після частини першої доповнити новою частиною такого змісту:

«Притягнення суддів до юридичної відповідальності здійснюється на загальних підставах. Судді не можуть бути притягнуті до юридичної відповідальності за діяння, вчинені у зв’язку зі здійсненням правосуддя, крім випадків ухвалення завідомо неправосудного судового рішення, порушення присяги судді або вчинення дисциплінарного правопорушення».

У зв’язку з цим частини другу — п’яту вважати відповідно частинами третьою — шостою.

II. Прикінцеві положення

1. Цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, крім пункту 2 розділу I Закону.

2. Пункт 2 розділу I Закону набирає чинності з дня, наступного за днем опублікування цього Закону, у разі якщо на день, що передує дню опублікування цього Закону, Вища рада юстиції є повноважною.

3. У разі якщо на день, що передує дню опублікування цього Закону, Вища рада юстиції не є повноважною, пункт 2 розділу I Закону набирає чинності через десять днів з дня формування повноважного складу Вищої ради юстиції.».

1. Пунктом 1 розділу I Законопроекту пропонується виключити частини першу та третю статті 80 Конституції України. Конституційний Суд України, вирішуючи питання про відповідність положень Законопроекту щодо скасування депутатської недоторканності вимогам статей 157 і 158 Конституції України, посилався на попередні висновки Конституційного Суду України, предметом розгляду яких були аналогічні за змістом законопроекти про внесення змін до частин першої, третьої її статті 80. Проте у висновках від 27 червня 2000 року N 1-в/2000 та від 5 грудня 2000 року N 3-в/2000, на які є посилання у всіх наступних висновках, Конституційний Суд України здійснював аналіз змін до статті 80 Конституції України в аспекті скасування чи обмеження прав і свобод саме народного депутата України як людини і громадянина, а не досліджував вплив зазначених змін на права і свободи інших людей і громадян (їх скасування чи обмеження).

Конституційний Суд України вказав у Висновку від 27 червня 2000 року N 1-в/2000, що виключення частини третьої статті 80 Конституції України стосується лише спеціального статусу народних депутатів України і не впливає на зміст конституційних прав і свобод людини і громадянина (їх скасування чи обмеження) (абзац восьмий підпункту 3.2 пункту 3 мотивувальної частини). Обмеження депутатської недоторканності не може розглядатись як обмеження прав і свобод людини і громадянина, оскільки недоторканність народних депутатів України (як і недоторканність Президента України, суддів Конституційного Суду України та суддів судів загальної юрисдикції) пов’язана не з їх статусом як людини і громадянина, а з характером повноважень, покладених на них у зв’язку з виконанням державних функцій (абзац другий пункту 3 мотивувальної частини Висновку Конституційного Суду України від 5 грудня 2000 року N 3-в/2000).

1.1. Стаття 80 Конституції України встановлює додаткові в порівнянні з особистою недоторканністю людини (стаття 29 Конституції України) гарантії недоторканності народного депутата України як представника народу з метою створення належних умов для виконання покладених на нього обов’язків та захист від незаконного втручання у депутатську діяльність (абзац шостий підпункту 3.2 пункту 3 мотивувальної частини Висновку Конституційного Суду України від 27 червня 2000 року N 1-в/2000).

Недоторканність певної категорії посадових осіб — це не їх привілей; вона пов’язана з виконанням ними важливих державних функцій, а тому відповідно до Конституції України і міжнародно-правових зобов’язань України не може розглядатися як гарантія їх безкарності; недоторканність народних депутатів України, Президента України, суддів передбачає лише спеціальні умови притягнення їх до кримінальної відповідальності (підпункт 2.2.2 підпункту 2.2 пункту 2 мотивувальної частини Висновку Конституційного Суду України від 11 липня 2001 року N 3-в/2001).

Конституційний Суд України зазначав, що важливою конституційною гарантією є депутатська недоторканність, яка має цільове призначення — забезпечення безперешкодного та ефективного здійснення народним депутатом України своїх функцій вона не є особистим привілеєм, а має публічно-правовий характер (абзац перший пункту 4 мотивувальної частини Рішення від 27 жовтня 1999 року N 9-рп/99); депутатська недоторканність обумовлена необхідністю конституційного забезпечення безперешкодної діяльності депутатів та парламенту в цілому (абзац другий пункту 3 мотивувальної частини Висновку від 5 грудня 2000 року N 3-в/2000); депутатська недоторканність є не суб’єктивним правом, привілеєм окремого індивіда, а складовою статусу народного депутата України (абзац шостий пункту 4 мотивувальної частини Рішення від 10 квітня 2003 року N 7-рп/2003). Депутатська недоторканність є елементом статусу народного депутата України і конституційною гарантією, яка спрямована на створення належних умов для безперешкодного та ефективного здійснення ним депутатської діяльності (депутатських повноважень); її мета — не тільки убезпечити народного депутата України від незаконного втручання в його депутатську діяльність, а й сприяти належному функціонуванню парламенту (абзац перший пункту 5 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 26 червня 2003 року N 12-рп/2003).

Отже, депутатська недоторканність — це не лише особливий порядок притягнення народного депутата України до кримінальної відповідальності, його затримання, арешту, застосування до нього інших заходів, пов’язаних із обмеженням його особистих прав і свобод, а й гарантія ефективної діяльності єдиного органу законодавчої влади в Україні — Верховної Ради України. З огляду на зазначене Конституційний Суд України мав дослідити зміни до статті 80 Конституції України в аспекті впливу наслідків діяльності народних депутатів України та парламенту на права і свободи людини і громадянина.

Крім того, Конституційний Суд України мав звернути увагу, що необхідність надання згоди Верховною Радою України, а не будь-яким іншим органом на притягнення до кримінальної відповідальності, затримання чи арешт народного депутата України відображає її представницький характер. Народні депутати України як представники Українського народу, уповноважені ним приймати передбачені Конституцією України рішення, в тому числі щодо надання згоди на притягнення до кримінальної відповідальності, затримання чи арешт народного депутата України, на пленарному засіданні Верховної Ради України діють публічно, відкрито і гласно. Із внесенням змін до статті 80 Конституції України це повноваження Верховної Ради України фактично надається іншій гілці влади.

1.2. У Висновку в частині аналізу змін до статті 80 Конституції України Конституційний Суд України не врахував позицій, висловлених у його рішеннях. Зокрема, у Рішенні від 17 жовтня 2002 року N 17-рп/2002 Конституційний Суд України вказав, що Верховна Рада України за своєю природою є представницьким органом державної влади і здійснює законодавчу владу; визначення Верховної Ради України єдиним органом законодавчої влади означає, що жоден інший орган державної влади не уповноважений приймати закони; повноваження Верховної Ради України реалізуються спільною діяльністю народних депутатів України на засіданнях Верховної Ради України під час її сесій (пункт 2 мотивувальної частини). Згідно з абзацом третім пункту 4 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 10 квітня 2003 року N 7-рп/2003 така діяльність народного депутата України потребує забезпечення його особистої свободи та убезпечення від незаконного впливу і тиску з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових осіб цих органів, установ, організацій, підприємств тощо.

Конституційний склад Верховної Ради України — чотириста п’ятдесят народних депутатів України, які обираються на основі загального, рівного і прямого виборчого права шляхом таємного голосування строком на п’ять років (частина перша статті 76 Конституції України).

Відповідно до Конституції України Верховна Рада України приймає закони, постанови та інші акти більшістю від її конституційного складу, крім випадків, передбачених цією Конституцією (стаття 91); голосування на засіданнях Верховної Ради України здійснюється народним депутатом України особисто (частина третя статті 84).

Конституційний Суд України у Рішенні від 17 жовтня 2002 року N 17-рп/2002 також зазначив, що Верховна Рада України правомочна приймати закони і реалізовувати інші конституційно визначені повноваження за умови присутності на її пленарних засіданнях на момент голосування не менше тієї кількості народних депутатів України, яка згідно з Конституцією необхідна для прийняття відповідного рішення (абзац шостий пункту 4 мотивувальної частини).

Таким чином, навіть від можливості народного депутата України фізично бути присутнім на засіданні парламенту, брати участь у голосуванні, самостійно приймати рішення щодо питань, які ставляться на голосування, залежить функціонування Верховної Ради України, ефективність та якість її роботи.

У цьому ж рішенні Конституційний Суд України зауважив, що особливий зв’язок також існує між повноваженнями окремого народного депутата України і компетенцією Верховної Ради України в цілому; Верховна Рада України є повноважною, тобто набуває здатності приймати закони і реалізовувати інші свої конституційно визначені повноваження, за умови обрання не менш як двох третин від її конституційного складу; ця конституційна вимога є умовою повноважності Верховної Ради України протягом всього періоду скликання і не може розглядатися лише як підстава для відкриття її першого засідання першої сесії; у разі зменшення з будь-яких причин складу парламенту до кількості, меншої ніж триста народних депутатів України, діяльність Верховної Ради України має бути зупинена до складення присяги належним числом відповідно обраних народних депутатів України (абзац дев’ятий пункту 3 мотивувальної частини).

Відповідно до частини другої статті 81 Основного Закону України однією з підстав дострокового припинення повноважень народного депутата України є набрання законної сили обвинувальним вироком щодо нього. З огляду на це та зважаючи на реалії сьогодення, народні депутати України мають бути особливо захищеними від можливого кримінального переслідування, адже депутатська недоторканність може стати гарантією повноважності Верховної Ради України взагалі.

Крім того, згідно з Конституцією України у Верховній Раді України за результатами виборів і на основі узгодження політичних позицій формується коаліція депутатських фракцій, до складу якої входить більшість народних депутатів України від конституційного складу Верховної Ради України (частина шоста статті 83). Отже, щонайменше 226 народних депутатів України можуть утворити коаліцію депутатських фракцій, яка фактично представляє більшість громадян України та має виключне право формувати Кабінет Міністрів України — вищий орган у системі органів виконавчої влади (вносити пропозиції щодо кандидатури Прем’єр-міністра України, кандидатур до складу Кабінету Міністрів України). Верховна Рада України конституційною більшістю призначає весь склад Кабінету Міністрів України.

Існування коаліції у Верховній Раді України та її «політичний формат» безпосередньо залежать від волі кожного народного депутата України, адже внаслідок зменшення складу коаліції до 225 народних депутатів України її функціонування припиняється. Якщо протягом одного місяця у Верховній Раді України не сформовано коаліцію депутатських фракцій, Президент України має право достроково припинити повноваження Верховної Ради України (пункт 1 частини другої статті 90 Конституції України).

У 2008 році після виходу двох народних депутатів України зі складу коаліції, яка налічувала 227 осіб, в Україні почалася політична криза, а Президент України прийняв рішення про дострокове припинення повноважень Верховної Ради України та призначення позачергових виборів до Верховної Ради України.

Отже, незалежність народного депутата України від стороннього впливу, яка забезпечується його недоторканністю, є однією з гарантій стабільного функціонування парламенту — єдиного органу законодавчої влади в Україні.

Скасування депутатської недоторканності може заблокувати діяльність Верховної Ради України і порушити рівновагу системи стримувань і противаг при здійсненні державної влади, від якої залежить стабільність конституційного ладу та можливість реалізації громадянами своїх прав і свобод.

За змістом принципу поділу державної влади в Україні, визначеного у частині першій статті 6 Конституції України, «державна влада здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову», які урівноважують одна одну системою стримувань і противаг (абзац четвертий пункту 3 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 7 травня 2002 року N 8-рп/2002).

Запропонованими Законопроектом змінами до статті 80 Конституції України порушується принцип поділу влади, що може призвести до узурпації влади однією гілкою влади та скасування чи обмеження прав і свобод людини і громадянина.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються права і свободи людини і громадянина, гарантії цих прав і свобод; основні обов’язки громадянина. Отже, права і свободи людини і громадянина, гарантії цих прав і свобод безпосередньо залежать від дієздатності парламенту та незалежності народних депутатів України. Для реалізації покладених на них громадянами України повноважень народні депутати України повинні мати певний імунітет, оскільки у разі можливості притягнення народного депутата України до кримінальної відповідальності в загальному порядку створюється загроза впливу на нього з боку інших осіб (органів) у процесі здійснення депутатських повноважень, зокрема при прийнятті рішень, які мають загальнодержавне значення і впливають на права і свободи людини і громадянина.

Парламентська Асамблея Ради Європи у Резолюції від 4 квітня 2000 року наголошувала на особливому значенні депутатської недоторканності для нових демократій — країн, які перебувають на початковому етапі конституційного будівництва, до того ж в умовах, коли не завершено процес формування незалежної судової влади. Європейська Комісія «За демократію через право» (Венеціанська Комісія) у Висновку, затвердженому на її 44-му пленарному засіданні 13 — 14 жовтня 2000 року, зазначила, що «існують західні демократії, особливо в межах правової системи звичаєвого права, які не визнають принципу абсолютного імунітету членів парламенту від арешту та затримання, а тільки передбачають імунітет щодо заяв, зроблених у парламенті. В той же час, у цих країнах історично досить давно склалася традиція, за якою свавільний арешт опозиційних політиків є немислимим. Це не збігається з ситуацією в Україні, де демократія є досить молодою та де опозиційні політики висловлюють побоювання щодо їх арешту, якщо вони не будуть захищені цим положенням Конституції України. Це, звичайно, є ситуація, коли свобода думки та волевиявлення парламентарів може бути поставлена під загрозу». Венеціанська Комісія дійшла висновку, що норми, які регламентують депутатську недоторканність, повинні міститись у конституції. У Висновку, затвердженому на її 103-му пленарному засіданні 19 — 20 червня 2015 року, Венеціанська Комісія зауважила, що «у політичній системі з крихкою демократією, такою, як в Україні, де судова корупція є широко поширеною, повне скасування недоторканності може бути небезпечним для функціонування та автономії парламенту».

Крім того, варто зазначити, що з 1990 по 2015 рік до Верховної Ради України внесено двадцять три подання про надання згоди на притягнення до кримінальної відповідальності, затримання чи арешт народних депутатів України. У шести випадках Верховна Рада України дала згоду на притягнення до кримінальної відповідальності, арешт народних депутатів України, проте жодного рішення про притягнення до кримінальної відповідальності народних депутатів України суди України не приймали.

Аналіз норм Конституції України, рішень Конституційного Суду України дає підстави для висновку, що вилучення з тексту Конституції України положень щодо депутатської недоторканності дає можливість для блокування діяльності народного депутата України як представника народу та створює штучні умови для зриву роботи Верховної Ради України як єдиного органу законодавчої влади в Україні, повноважного приймати закони, які прямо чи опосередковано впливають на права і свободи людини і громадянина. Таким чином знижується рівень забезпечення конституційного права народу на здійснення державної влади та порушується його право, закріплене у частині третій статті 5 Конституції України. Виключення частин першої, третьої статті 80 Конституції України, запропоноване Законопроектом, впливає на зміст прав і свобод людини і громадянина (їх скасування чи обмеження), а тому не відповідає вимогам статті 157 Конституції України.

2. Законопроектом пропонується частину третю статті 126 викласти в новій редакції:

«Суддя не може бути без згоди Вищої ради юстиції затриманий та до нього не може бути застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою до винесення обвинувального вироку судом, за винятком затримання при вчиненні або безпосередньо після вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину проти життя та здоров’я особи».

2.1. Законопроект передбачає отримання згоди Вищої ради юстиції на затримання судді, а також на застосування до нього такого запобіжного заходу, як тримання під вартою до винесення обвинувального вироку судом.

У чинній редакції частини третьої статті 126 Конституції України встановлено, що суддя не може бути без згоди Верховної Ради України затриманий чи заарештований до винесення обвинувального вироку судом. Ця норма Конституції України знайшла своє відображення у частині першій статті 49 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», відповідно до якої суддя є недоторканним; затримання судді або обрання стосовно нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою чи домашнього арешту до ухвалення обвинувального вироку судом не може бути здійснено без згоди Верховної Ради України. Отже, згода уповноваженого органу потрібна на затримання судді, тримання його під вартою та домашній арешт.

Конституційний Суд України, висловивши застереження щодо неврахування у Законопроекті таких заходів, як домашній арешт і адміністративний арешт, дійшов висновку, що положення Законопроекту, яким пропонується частину третю статті 126 Конституції України викласти в новій редакції, не передбачає скасування чи обмеження прав і свобод людини і громадянина. Однак із таким висновком не можна погодитися, адже запропонована Законопроектом редакція зазначеної норми Конституції України передбачає звуження гарантій суддівської недоторканності.

Конституційний Суд України в Рішенні від 1 грудня 2004 року N 19-рп/2004 зауважив, що складовою незалежності суддів є їхня недоторканність, призначення якої — забезпечити здійснення правосуддя; затвердження Конституцією України гарантій недоторканності суддів зумовлено їхньою професійною діяльністю у відправленні правосуддя (абзаци перший, третій підпункту 4.2 пункту 4 мотивувальної частини).

У цьому ж рішенні Конституційний Суд України вказав, що згідно з положенням частини другої статті 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані; це стосується і визначеного статтею 55 Конституції України права на судовий захист; зниження рівня гарантій незалежності суддів опосередковано може призвести до обмеження можливостей реалізації права на судовий захист (абзац п’ятий підпункту 4.3 пункту 4 мотивувальної частини).

2.2. Зі змісту пропонованої Законопроектом редакції частини третьої статті 126 Конституції України вбачається, що згода Вищої ради юстиції не потрібна при затриманні судді при вчиненні або безпосередньо після вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину проти життя та здоров’я особи. У словосполученні «безпосередньо після вчинення», яке використовується у кримінальному законодавстві, не міститься чіткої вказівки на часовий проміжок від моменту вчинення злочину до моменту «безпосередньо після вчинення». Така правова невизначеність не виключає довільного трактування цього словосполучення у правозастосовній практиці і може призвести до свавільного обмеження основних прав і свобод людини і громадянина, зокрема судді. Конституційний Суд України мав звернути увагу на недотримання принципу правової визначеності у положеннях Законопроекту та зазначити про це у Висновку.

2.3. Змінюючи суб’єкта надання згоди на затримання судді та застосування до нього запобіжного заходу у виді тримання під вартою, необхідно на конституційному рівні закріпити гарантії безперервної діяльності Вищої ради юстиції. У той же час пунктом 3 розділу II «Прикінцеві положення» Законопроекту допускається можливість бездіяльності Вищої ради юстиції.

З огляду на викладене є підстави вважати, що у положеннях пункту 2 розділу I Законопроекту передбачається звуження однієї зі складових незалежності суддів — інституту недоторканності суддів, що може призвести до обмеження права на судовий захист, гарантованого статтею 55 Конституції України.

3. Законопроектом пропонується статтю 129 Конституції України після частини першої доповнити новою частиною такого змісту:

«Притягнення суддів до юридичної відповідальності здійснюється на загальних підставах. Судді не можуть бути притягнуті до юридичної відповідальності за діяння, вчинені у зв’язку зі здійсненням правосуддя, крім випадків ухвалення завідомо неправосудного судового рішення, порушення присяги судді або вчинення дисциплінарного правопорушення».

Із її змісту вбачається, що в Основному Законі України пропонується закріпити обмежений (функціональний) імунітет суддів судів загальної юрисдикції. Однак наведене положення Законопроекту не містить чіткого визначення того, які діяння можна вважати такими, що вчинені у зв’язку зі здійсненням правосуддя.

Аналіз чинного законодавства свідчить, що принципу правової визначеності не дотримано також щодо поняття «неправосудне рішення», яке міститься в пункті 3 розділу I Законопроекту. У Кримінальному кодексі України передбачено відповідальність за постановлення завідомо неправосудного рішення, проте законодавство України не визначає змісту й ознак такого рішення. Отже, функціональний імунітет судді ставиться в залежність від суб’єктивного критерію, як і можливість притягнення його до юридичної відповідальності.

У Висновку вказано, що поняття «порушення присяги» є надто розпливчастим, а тому не може позначати підставу для звільнення судді з посади. Конституційний Суд України мав би звернути увагу на порушення принципу правової визначеності, адже підстави для притягнення судді до юридичної відповідальності за порушення присяги законодавчо не визначені.

За правовою позицією Конституційного Суду України одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями; обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачати юридичні наслідки своєї поведінки (абзац третій підпункту 3.1 пункту 3 мотивувальної частини Рішення від 29 червня 2010 року N 17-рп/2010). У Рішенні від 22 вересня 2005 року N 5-рп/2005 Конституційний Суд України зауважив, що із конституційних принципів рівності і справедливості випливає вимога визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі (абзац другий підпункту 5.4 пункту 5 мотивувальної частини).

Крім того, Конституційний Суд України, перевіряючи положення Законопроекту, які стосуються недоторканності суддів, на предмет відповідності вимогам частини першої статті 157 Конституції України, мав звернути увагу на неможливість гарантування незалежності суддів через правову невизначеність цих положень. Конституційний Суд України зазначив, що незалежність суддів є невід’ємною складовою їхнього статусу, конституційним принципом організації та функціонування судів і професійної діяльності суддів; незалежність суддів полягає передусім у їхній самостійності, непов’язаності при здійсненні правосуддя будь-якими обставинами та іншою, крім закону, волею (абзац перший підпункту 4.1 пункту 4 мотивувальної частини Рішення від 1 грудня 2004 року N 19-рп/2004).

З метою мінімізації впливу правової невизначеності на незалежність та недоторканність суддів у разі прийняття запропонованих змін до Конституції України необхідно терміново вжити заходів із вдосконалення законодавства щодо статусних гарантій суддів, внесення змін до кримінального та кримінально-процесуального законодавства України. Проте у Висновку про це не вказано.

4. Законопроект містить розділ II «Прикінцеві положення» такого змісту:

«1. Цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, крім пункту 2 розділу I Закону.

2. Пункт 2 розділу I Закону набирає чинності з дня, наступного за днем опублікування цього Закону, у разі якщо на день, що передує дню опублікування цього Закону, Вища рада юстиції є повноважною.

3. У разі якщо на день, що передує дню опублікування цього Закону, Вища рада юстиції не є повноважною, пункт 2 розділу I Закону набирає чинності через десять днів з дня формування повноважного складу Вищої ради юстиції.».

Відповідно до частини першої статті 131 Основного Закону України до відання Вищої ради юстиції належить внесення подання про призначення суддів на посади або про звільнення їх з посад; прийняття рішення стосовно порушення суддями і прокурорами вимог щодо несумісності; здійснення дисциплінарного провадження стосовно суддів Верховного Суду України і суддів вищих спеціалізованих судів та розгляд скарг на рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності суддів апеляційних та місцевих судів, а також прокурорів. Згідно з частиною другою статті 1 Закону України «Про Вищу раду юстиції» Вища рада юстиції є колегіальним, постійно діючим, незалежним органом. Конституційний Суд України мав врахувати, що Вища рада юстиції наділена функціями, які не повноважний здійснювати жоден інший орган державної влади, а тому закріплення на конституційному рівні норм щодо можливої бездіяльності Вищої ради юстиції є недопустимим.

Набрання чинності Законопроектом ставиться в залежність від факту повноважності Вищої ради юстиції. Прикінцевими положеннями Законопроекту легітимізується можливість нефункціонування конституційного органу — Вищої ради юстиції — протягом невизначеного строку, що є неприпустимим при внесенні змін до Конституції України.

Таким чином, бездіяльність Вищої ради юстиції, яка допускається положеннями розділу II «Прикінцеві положення» Законопроекту, може створити загрозу належному функціонуванню судової гілки влади, балансу між гілками влади, а отже, і забезпеченню права на судовий захист, гарантованого статтею 55 Конституції України.

5. Правовий інститут недоторканності є конституційно закріпленим елементом системи стримувань і противаг, який не дає можливості різним гілкам влади переважати одна над одною, зокрема виконавчій гілці — над законодавчою та судовою, чим гарантується неможливість узурпації влади однією з них. Скасування або послаблення цього інституту може призвести до порушення балансу між гілками влади. Запропонованими змінами створюється «конституційна можливість» переваги виконавчої гілки влади, яка, на жаль, не зарекомендувала себе як така, що користується беззаперечною довірою народу, над судовою та законодавчою, що є підґрунтям для сваволі та узурпації влади.

Суддя
Конституційного Суду України
С. В. Сас

ОКРЕМА ДУМКА

судді Конституційного Суду України Шевчука С. В. стосовно Висновку Конституційного Суду України у справі за зверненням Верховної Ради України про надання висновку щодо відповідності законопроекту про внесення змін до Конституції України щодо недоторканності народних депутатів України та суддів вимогам статей 157 і 158 Конституції України

Оскільки більшість суддів Конституційного Суду України проголосували за визнання законопроекту про внесення змін до Конституції України щодо недоторканності народних депутатів України та суддів (реєстр. N 1776) (далі — Законопроект) таким, що відповідає вимогам статей 157 і 158 Конституції України, я вважаю себе зобов’язаним скористатися правом, передбаченим статтею 64 Закону України «Про Конституційний Суд України», і висловити окрему думку стосовно прийнятого висновку Конституційного Суду України у справі за зверненням Верховної Ради України про надання висновку щодо відповідності законопроекту про внесення змін до Конституції України щодо недоторканності народних депутатів України та суддів вимогам статей 157 і 158 Конституції України (далі — Висновок).

На моє переконання, Конституційний Суд України формально підійшов до оцінки запропонованих змін до Основного Закону України щодо їх відповідності статті 157 Конституції України і, як наслідок, припустився ряду концептуальних помилок. По-перше, формулювання тексту Законопроекту та закладений у ньому підхід до вирішення питання депутатських і суддівських імунітетів є неправильним і неприйнятним з огляду на принципи конституційної демократії. По-друге, тлумачення Конституційним Судом України положення щодо заборони внесення змін до Конституції України в умовах воєнного або надзвичайного стану не відповідає фундаментальним ідеям, що лежать в основі цих приписів, а отже, не відповідає духу та букві Основного Закону України.

Саме тому, зважаючи на межі попереднього конституційного контролю, особливе значення має інститут окремої думки, адже обґрунтована окрема думка виконує важливу функцію виправлення помилок, допущених у рішенні, спонукає до законодавчого втручання у питання та може слугувати моделлю для виправлення як суддівських, так і законодавчих помилок у майбутньому 1. Іншими словами, окрема думка є тим маркером, який визначає подальшу науково-практичну дискусію, формує дискурс суспільно-політичного діалогу з важливих конституційних питань, який відбувається на різних рівнях і між різними групами: суддями Конституційного Суду України та судів загальної юрисдикції, законодавцями, урядовими юристами та всією небайдужою громадськістю. Адже особливістю конституційної юстиції завжди є те, що головним у цьому дискурсі є народ як носій установчої влади. І в рамках такого діалогу значення окремої думки є особливим.

____________
1 Див.: Ray L. Justice Brennan and the Jurisprudence of Dissent // Temple Law Review. — 1988. — N 61. — P. 309.

1. Імунітети.

Розвиток права, як, власне, і будь-якої галузі науки суспільних відносин, ґрунтується на досить вузькому колі незмінних постулатів, тоді як переважна більшість ідей, концепцій, принципів, теорій вільно конкурує в науковому і практичному дискурсах, реагуючи на плинність суспільного життя, зміни його умов, розвиток суспільно-політичних уявлень тощо. Застарілі і громіздкі ідеї і концепції права, що передаються в текстах нормативно-правових актів і допускають можливість застосування примусу, гальмують розвиток нових ідей і концепцій, які відповідали б сучасним потребам демократичного суспільства. Наприклад, ідея абсолютного імунітету за умов конституційної демократії пригноблює становлення демократичної системи, культури політичної відповідальності, спотворює демократичні принципи.

Моральний, правовий і науковий світ, у якому народжуються правові ідеї, концепції, принципи та теорії, не є статичним. Ті з них, що виникли кілька століть тому, коли в основу державного урядування покладався принцип «божественного права і відповідальності монарха», з плином часу суттєво змінилися, і тому за їх змістом і значенням докорінно відрізняються в сучасних умовах.

Якщо звернутися до історії становлення концепції суддівських імунітетів, така еволюція стає особливо наочною. Так, у 1607 році лорд Коук, один з основоположників конституційної доктрини Великої Британії, у справі Floyd and Barker проголосив, що королівські судді мають імунітет від переслідування в судах за свої дії з відправлення правосуддя. Таким чином лорд Коук заклав засади, на яких у подальшому вибудовувалася доктрина суддівських імунітетів: «… тією мірою, якою судді Королівства здійснюють відправлення правосуддя від імені Короля щодо всіх його підданих, вони не повинні притягатися до відповідальності за будь-який проступок, що поширюється на знищення будь-яких документів або судової справи, що ними була розглянута, бо все, що становить наклеп на суддів Короля, посягатиме на саму особу Короля, за винятком, коли це робить сам Король; адже судді відповідальні лише перед Богом та Королем і не мають відповідати перед [іншими судами]» 2.

____________
2 Floyd and Barker (1607), 12 Co. Rep. 23, at 25.

Рішення лорда Коука стосувалося суддів вищих судів королівства. З плином часу розвиток англійського права визначив поширення такого імунітету на всіх суддів під час відправлення ними правосуддя 3. Змінилися й засади існування суддівського імунітету: від необхідності забезпечення поваги до влади Короля теорія і практика винесли на перший план публічний інтерес у забезпеченні незалежності у прийнятті суддею 4. І вже у 1868 році судді Суду казначейства виклали розуміння судового імунітету у формулюваннях, достатньо подібних до сучасного розуміння цієї доктрини: «Досить важливо, аби у всіх судах судді, призначені здійснювати правосуддя, могли це робити під захистом права, незалежно і вільно, без упередження та страху. Таке положення права спрямоване не на захист чи сприяння зловмисному чи корумпованому судді, але на благо громадськості, в інтересах якої саме і є, аби суддя мав свободу виконувати свої функції незалежно та без побоювань за наслідки» 5.

____________
3 Див. напр.: Scott v. Stansfield, 3 L. R. Ex. 220 (1868); Haggard v. Pelicier Freres 1892. A. C. 61 (1891).

4 Див.: Calder v. Halket, 13 Eng. Rep. 12, 18, n. (a) (P. C. 1840).

5 Scott v. Stansfield, 3 L. R. Ex., at 223; Bradley v. Fisher, 13 Wall. 335, 350, n. (1872).

Ці міркування залишаються чинними і нині. Лорд Денінг у справі Sirros v Moore так сформулював основоположний принцип суддівських імунітетів: «Принаймні починаючи з 1613 року, якщо не ще раніше, в нашому праві було встановлено, що жодне провадження не може бути порушене проти судді за будь-що сказане чи вчинене ним при здійсненні належної йому компетенції. Слова, які він виголошує, захищені абсолютним привілеєм. Накази, які він видає, та вироки, які він виносить, не можуть бути підставою у цивільних провадженнях проти нього» 6.

____________
6 Sirros v Moore [1975] QB 118 at 132.

Верховний апеляційний суд Південної Африки у справі Telematrix (Pty) Ltd t/a Matrix Vehicle Tracking v Advertising Standards Authority SA вказав: «Вирішальною засадою правової політики, що лежить в основі імунітету суддівського корпусу, є захист його незалежності, аби забезпечити відправлення правосуддя без остраху. … Загроза судового позову про відшкодування збитків неналежним чином перешкоджатиме швидкому розгляду і вирішенню справи» 7.

____________
7 Telematrix (Pty) Ltd t/a Matrix Vehicle Tracking v Advertising Standards Authority SA 2006 (1) SA 461 (SCA) at para. 19.

В іншій справі Високий суд Австралії підкреслив: «Саме право громадян [на суд] для вирішення цивільно-правових спорів між громадянами або між громадянином та урядом, для адміністрування кримінальної юстиції, визначає необхідність існування незалежної судової влади, яка може вважатися із впевненістю такою, що здійснює свої повноваження без остраху чи сторонності… саме публічний інтерес у забезпеченні незалежності судової влади вимагає безпеки не тільки проти можливого втручання і впливу з боку урядових інституцій, але й також проти помсти з боку осіб, розчарованих чи незадоволених судовими рішеннями» 8.

____________
8 Fingleton v The Queen [2005] HCA 34.

Це, однак, не означає, що суддівські імунітети є необмеженими. Як підсумував Верховний Суд США у справі Mireles v Waco, «Наші прецеденти наочно вказують, що [суддівські] імунітети не застосовуються у двох категоріях випадків. По-перше, суддя не користується імунітетом від відповідальності за несуддівські дії, тобто дії, які він вчиняє не як суддя … По-друге, суддя не користується імунітетом у випадку дій, які хоч і є суддівськими за своїм характером, але вчинені повністю поза межами його компетенції» 9.

____________
9 Mireles v Waco [1991] USSC 137; 502 U.S. 9; див. також: Forrester v. White, 484 U.S., at 227 — 229; Stump v. Sparkman, 435 U.S., at 356 — 357, 360; Bradley v. Fisher, 13 Wall., at 351.

Парламентські імунітети є не менш важливі і за своєю функціональною ознакою в демократичному суспільстві подібні до суддівських. Адже, очевидно, важко переоцінити важливість парламентських імунітетів від відповідальності за результати голосування, висловлювання у парламенті та його органах. Такі імунітети втілюють важливу в демократичному суспільстві мету: забезпечення вільних і змістовних дебатів у парламенті, ефективне представництво виборців у питаннях, що становлять громадський інтерес, без необхідності обмежувати висловлювання чи думки з огляду на перспективу нести відповідальність у суді чи перед іншими державним органом 10. Іншими словами, як зазначено у практиці Європейського суду з прав людини, парламентський імунітет має на меті забезпечити свободу слова у парламенті та поділ влади між законодавчим органом та судами 11.

____________
10 Young v. Ireland (1996), Commission decision of 17 January 1996, DR 84-A, P. 122.

11 Див.: A. v. The United Kingdom (2002), para. 77; Jerusalem v. Austria (2001), para. 36 and 40.

Європейська Комісія «За демократію через право» (далі — Венеціанська Комісія) у доповіді щодо обсягу та позбавлення парламентських імунітетів вказала: «Концепція парламентського імунітету є невід’ємною частиною європейської конституційної традиції, що підтверджується тим фактом, що в усіх європейських державах існує певний ряд положень з цього питання, які часто «сягають корінням» у далеку історію. Основною ознакою є те, що члени парламенту отримують певний рівень захисту від застосування положень цивільного чи кримінального законодавства, що застосовуються до всіх громадян» 12.

____________
12 Report on the scope and lifting of parliamentary immunities adopted by the Venice Commission at its 98th plenary session (Venice, 21 — 22 March 2014) CDL-AD(2014)011-e, P. 3.

Імунітети: поняття та види

Сам термін «імунітет» не має загальновизнаного правового визначення в порівняльному конституційному праві. Зазвичай ним охоплюються різноманітні заходи, спрямовані на забезпечення функціонування принципу поділу влади на законодавчу, виконавчу і судову.

Для цілей цього аналізу я скористаюся класифікацією, запропонованою в роботі «Групи держав проти корупції» (GRECO), а саме поділом імунітетів на дві категорії: «невідповідальність» («non-liability immunity», «freedom of speech immunity», «irresponsabilit», «indemnitt», «insindacabilit», «inviolabilidad» тощо), тобто матеріальний імунітет, та «непорушність» («inviolability-immunity», «immunitt», «freedom from arrest», «improcedibilit», «immunidad» тощо), тобто процесуальний імунітет 13.

____________
13 Див.: Group of States Against Corruption (GRECO) Immunities of public officials as possible obstacles in the fight against corruption // Lessons learnt from the three Evaluation Rounds (2000 — 2010): Thematic Articles. — P. 42 — 44.

Матеріальний імунітет охоплює заборону на притягнення до будь-якої відповідальності за визначені дії, як-то, наприклад, висловлені парламентарями думки або винесені суддями рішення. Процесуальний імунітет, таким чином, має компліментарний характер щодо матеріального імунітету і захищає визначених посадових осіб від притягнення до відповідальності.

Парламентські імунітети

Чинна редакція статті 80 Конституції України передбачає як матеріальний (свобода голосування або висловлювань у парламенті та його органах, за винятком образи чи наклепу), так і процесуальний (притягнення до кримінальної відповідальності, затримання чи арешт за згодою Верховної Ради України) імунітети народних депутатів України. Пропоновані Законопроектом зміни до статті 80 Конституції України полягають у скасуванні депутатської недоторканності та процесуального імунітету народних депутатів України.

У цьому аспекті слід звернути увагу на той факт, що, дійсно, питання притягнення народних депутатів України до кримінальної відповідальності лише за згодою Верховної Ради України мало б бути вирішене, адже такий імунітет є непропорційним і виходить за межі того, що є необхідним у демократичному суспільстві 14. Однак законодавець взагалі скасовує процесуальні імунітети народних депутатів України, які існують для їхнього захисту від затримання чи арешту.

____________
14 Див.: Report on the scope and lifting of parliamentary immunities adopted by the Venice Commission at its 98th plenary session (Venice, 21 — 22 March 2014) CDL-AD (2014) 011-e, p. 8, para. 39.

Венеціанська Комісія у доповіді щодо обсягу та позбавлення парламентських імунітетів зазначає: «Основним історичним обґрунтуванням наявності правил щодо парламентського процесуального імунітету є захист роботи парламенту як інституту від неналежного тиску з боку виконавчої влади (Короля), включаючи захист від тиску з боку державних прокурорів як частини виконавчої влади. Це обґрунтування також включає захист парламентської опозиції, що зазвичай складає меншість, від неналежного тиску з боку правлячої більшості. Більше того, він захищає членів парламенту від політичного знущання з боку інших сторін, що може мати місце, наприклад, у формі необґрунтованих звинувачень у вчиненні злочину з боку політичних опонентів» 15.

____________
15 Ibid., p. 25, para. 152.

Звичайно, за умов сталого і розвинутого демократичного режиму, що ґрунтується на верховенстві права і повазі до прав людини, парламентські імунітети можуть бути непотрібними і їх можна скасувати без шкоди для конституційної демократії. Чи це стосується України? Мабуть, ні. І тому я ще раз звертаюсь до ґрунтовного дослідження матеріалів Венеціанської Комісії: «… Венеціанська Комісія визнає, що не всі демократичні системи завжди функціонують [належним чином], і в деяких державах може все ще існувати нагальна потреба у захисті, який можуть надати положення про [парламентський процесуальний імунітет] проти зловживання правовою системою. У деяких країнах, у яких все ще відбувається процес переходу до дієвої демократії, або де демократія все ще залишається порівняно новою і хиткою, були випадки, коли поліційні чи прокурорські повноваження використовувались для дискредитації, покарання чи знищення політичних опонентів, включаючи членів парламенту» 16.

____________
16 Ibid., p. 25, para. 154.

Враховуючи наведене, висловлюю переконання в тому, що пропоновані зміни в умовах наявної політичної ситуації можуть мати ті наслідки, на які вказує Венеціанська Комісія. На мою думку, авторам Законопроекту варто було б більш зважено вирішувати це питання, вилучивши з тексту лише положення про необхідність надання Верховною Радою України згоди на притягнення народного депутата України до кримінальної відповідальності, і залишивши процесуальний імунітет як належний запобіжник проти тиску на народних депутатів України.

Суддівські імунітети

Чинна редакція Конституції України щодо суддівських імунітетів передбачає лише процесуальний імунітет у випадку затримання чи арешту судді (частина третя статті 126). Судді не користуються жодним матеріальним імунітетом і можуть бути притягнуті до будь-якої відповідальності. Така ситуація має негативний вплив на реалізацію громадянами права на суд, гарантованого статтею 55 Конституції України.

Зміни, пропоновані Законопроектом, не усувають причин такої ситуації. Зазнає змін лише процедурний аспект процесуального імунітету: замість Верховної Ради України згоду на тримання під вартою надаватиме Вища рада юстиції, а також вводиться виняток щодо flagrante delicto.

У цьому контексті слід нагадати позицію Конституційного Суду України, викладену у Висновку від 11 липня 2001 року N 3-в/2001 у справі про Римський Статут, згідно з якою «недоторканність певної категорії посадових осіб — це не їхній привілей; вона пов’язана з виконанням ними важливих державних функцій, а тому відповідно до Конституції України і міжнародно-правових зобов’язань України не може розглядатися як гарантія їхньої безкарності. Недоторканність народних депутатів України, Президента України, суддів передбачає лише спеціальні умови притягнення їх до кримінальної відповідальності» (підпункт 2.2.2 підпункту 2.2 пункту 2 мотивувальної частини).

Тому формулювання першого речення у тексті змін до статті 129 Конституції України, а саме: «притягнення суддів до юридичної відповідальності здійснюється на загальних підставах» є не зовсім коректним з юридичного погляду, оскільки не можна стверджувати про загальні підстави, за наявності спеціальних умов притягнення суддів до кримінальної відповідальності у контексті їх процесуального імунітету.

Якщо ж тлумачити це речення з позицій матеріального (функціонального) імунітету, то перше речення суперечить другому реченню запропонованої редакції статті 129. Це створює ситуацію юридичної невизначеності, що може порушити принцип верховенства права, закріпленому у статті 8 Конституції України. Я навіть не виключаю випадків, коли правоохоронні органи, керуючись наведеними положеннями безпосередньо, матимуть змогу затримувати суддів та застосовувати до них запобіжний захід у виді тримання під вартою без згоди Вищої ради юстиції, що, у свою чергу, спричинить практичну необхідність в офіційному тлумаченні цього положення Конституційним Судом України.

Також хочу звернути увагу на не зовсім вдалу конструкцію другого речення у тексті пропонованих змін до статті 129 Конституції України: «судді не можуть бути притягнуті до юридичної відповідальності…, крім випадків ухвалення завідомо неправосудного рішення». На мою думку, по-перше, текст Конституції України не може містити назви конкретних статей Кримінального кодексу України, оскільки в такому випадку законом можна було б суттєво змінити зміст статей Конституції України, не дотримуючись конституційної процедури внесення до неї змін. По-друге, згідно з основними способами тлумачення правових актів винятки повинні формулюватися та тлумачитися вузько, оскільки у протилежному разі вони не є винятками. Автори законопроекту формулюють виняток, що нагадує статтю 375 «Постановлення суддею (суддями) завідомо неправосудного вироку, рішення, ухвали або постанови» Кримінального кодексу України. Відтак виникає питання, чи можуть судді бути притягнуті до відповідальності за інші злочини, вчинені у зв’язку зі здійсненням правосуддя, наприклад, передбачені статтею 376 1 «Незаконне втручання в роботу автоматизованої системи документообігу суду», частиною четвертою статті 382 «Умисне невиконання службовою особою рішення Європейського суду з прав людини» або іншими статтями, що визначають злочини у сфері правосуддя, які може прийняти законодавець.

Забезпечення права на суд згідно зі статтею 55 Конституції України вимагає запровадження виваженої та збалансованої системи суддівських імунітетів, як матеріальних (звільнення від будь-якої відповідальності за винесені судові рішення), так і процесуальних (надання Вищою радою юстиції згоди на тримання під вартою). Такі імунітети можуть мати винятки щодо вчинення кримінального діяння чи дисциплінарного проступку при винесенні рішення та щодо flagrante delicto. На жаль, Законопроект не ґрунтується на таких міркуваннях і передбачає зміну лише процедурного аспекту процесуального імунітету, тобто заміну Верховної Ради України на Вищу раду юстиції, і не може вважатися таким, що забезпечить незалежність суду і, як наслідок, не сприятиме реалізації права на суд, передбаченого статтею 55 Конституції України.

2. Конституційний контроль згідно з частиною другою статті 157: умови воєнного або надзвичайного стану.

Відповідно до частини другої статті 157 Основного Закону України Конституція України не може бути змінена в умовах воєнного або надзвичайного стану. Конституційний Суд України констатував, що на момент надання ним Висновку рішення про введення в Україні воєнного або надзвичайного стану за процедурою, визначеною Конституцією України, не прийнято, тому правових підстав, які унеможливлюють внесення змін до Конституції України, немає. У зв’язку з цим Законопроект визнано таким, що відповідає вимогам частини другої статті 157 Основного Закону України.

Аналіз даної норми дає підстави стверджувати, що вона стосується не тільки питань офіційного введення воєнного стану, але й умов цього стану. Я можу допустити, що умови воєнного стану виникатимуть після його офіційного запровадження, але під час ведення прихованих або гібридних війн ці умови можуть існувати фактично без запровадження воєнного стану.

Метою прийняття цієї норми є збереження стабільності конституційного ладу та недопущення ухвалення поспішних, необґрунтованих і свавільних рішень, зумовлених різними обставинами, які мають місце під час воєнного або надзвичайного стану. Внесення змін до Конституції України в умовах воєнного стану матиме сумнівну легітимність, адже буде продиктоване необхідністю опору Українського народу зовнішній військовій агресії та емоційною реакцією політиків на таку загрозу, а зміни не отримають належного публічного обговорення й оцінки щодо їх доцільності, розумності та раціональності.

Оскільки конституції пишуться у мирний час і для мирного життя, конституцієдавець обґрунтовано запровадив положення статті 157 Конституції України. Це пов’язано з тим, що однією з вимог конституціоналізму є наявність конституційних положень, які забезпечують континуїтет, стабільність конституційного ладу держави та жорсткість конституції, тобто особливу ускладнену процедуру внесення до неї змін. Таким чином, зміни до конституції, запроваджені у воєнний час, дуже складно буде змінити або вилучити у мирний період.

Крім того, введення воєнного або надзвичайного стану на всій території України чи в окремих її місцевостях зумовлене певними факторами, які самостійно або сукупно призводять до економічних та політичних потрясінь, зростання соціальної напруженості тощо. У цих умовах збільшується кількість фрустраційних ситуацій, внаслідок чого багато людей перестають критично мислити, а тому підтримують авторитарні способи та методи управління державними справами.

Хоча й у мирний час «… демократичний процес є непередбачуваним за своїми наслідками. Історія неодноразово доводила, що за допомогою демократичних виборів до влади можуть прийти сили, які відкрито чи приховано сповідують ідеологію тоталітаризму. Прикриваючись гаслами про захист інтересів народу, ототожнюючи волю більшості, яку вони начебто представляють, з правом, ці сили легально, шляхом прийняття відповідних законів можуть спробувати змінити демократичну і правову сутність держави» 17. Якщо така небезпека існує у мирний час, то під час суспільних потрясінь, спричинених, зокрема, і військовою збройною агресією, у суспільстві бажання мати авторитарну владу значно посилюється.

____________
17 Конституція України: Науково-практичний коментар / В. Б. Авер’янов, О. В. Батанов, Ю. В. Баулін та ін.; Ред. кол. В. Я. Тацій, Ю. П. Битяк, Ю. М. Грошевой та ін. — Х.: Право; К.: Концерн «Видавничий Дім «Ін Юре», 2003. — С. 777.

Вважаю, що положення частини другої статті 157 Основного Закону України не можна тлумачити буквально та зводити лише до офіційного введення військового стану. Відсутність рішення про запровадження цього правового режиму не може бути достатньою підставою для самоусунення Конституційного Суду України від аналізу тих процесів, які зараз відбуваються, при наданні висновку на законопроект щодо внесення змін до Конституції України, особливо коли виникли обставини, які загрожують ліквідації незалежності України, зміні її конституційного ладу насильницьким шляхом, порушенню суверенітету і територіальної цілісності держави.

Про збройну агресію Російської Федерації проти України, анексію Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, окупацію частини Донецької та Луганської областей свідчать як реальні події, що фіксуються та відомості про які поширюються засобами масової інформації, неурядовими організаціями та аналітичними центрами 18, так і ряд документів, які вказують на наявність цієї агресії з початку 2014 року.

____________
18 Див., наприклад: Аналітична доповідь до Щорічного Послання Президента України до Верховної Ради України «Про внутрішнє та зовнішнє становище України в 2015 році». — К.: НІСД, 2015. — 684 с.; Доповідь Атлантичної Ради США «Hiding in Plain Sight. Putin’s War in Ukraine», 2015 [Електронний ресурс]. — Режим доступу: http://www.atlanticcouncil.org/publications/reports/hiding-in-plain-sight-putin-s-war-in-ukraine-and-boris-nemtsov-s-putin-war.

Так, Конституційний Суд України у Рішенні у справі про проведення місцевого референдуму в Автономній Республіці Крим від 14 березня 2014 року N 2-рп/2014 визнав такою, що не відповідає Конституції України (є неконституційною), Постанову Верховної Ради Автономної Республіки Крим «Про проведення загальнокримського референдуму» від 6 березня 2014 року N 1702-6/14.

Генеральна Асамблея Організації Об’єднаних Націй у Резолюції «Територіальна цілісність України» від 27 березня 2014 року N 68/262 зазначила, що референдум, проведений в Автономній Республіці Крим та місті Севастополі, не має законної сили і не може бути основою для будь-якої зміни статусу Автономної Республіки Крим та міста Севастополя (пункт 5).

Парламентська Асамблея Ради Європи 9 квітня 2014 року ухвалила Резолюцію «Останні події в Україні: загрози для функціонування демократичних інститутів» N 1988 (2014), у якій вказала, що цей референдум є неконституційним, його результати та незаконна анексія Криму Російською Федерацією не мають юридичної сили і не визнаються Радою Європи (пункт 16).

У Резолюції Європейського Парламенту «Про стратегічну військову ситуацію у басейні Чорного моря, що склалася унаслідок незаконної анексії Криму Росією» від 11 червня 2015 року (2015/2036 (INI)) засуджується порушення прав людини у Криму з моменту його окупації російськими силами (пункт 21).

У Резолюції Ради Безпеки Організації Об’єднаних Націй від 21 липня 2014 року N 2166 (2014) засуджено дії, що призвели до збиття 17 липня 2014 року в Донецькій області літака компанії «Малайзійські авіалінії» (рейс МН17) і вказано, що в районі, який безпосередньо прилягає до місця катастрофи, ведуться воєнні дії, зокрема, озброєними групами, а тому від них вимагається утримуватися від будь-яких дій, які можуть становити загрозу для недоторканності місця катастрофи (пункти 1, 6, 7).

Існування на території Донецької та Луганської областей незаконних збройних формувань, у яких є важке озброєння та військова техніка, підтверджується Мінськими угодами (Протоколом за результатами консультацій Тристоронньої контактної групи щодо спільних кроків, спрямованих на імплементацію мирного плану Президента України Петра Порошенка та ініціатив Президента Росії Володимира Путіна від 5 вересня 2014 року, Меморандумом про виконання цього протоколу від 19 вересня 2014 року та Комплексом заходів з виконання Мінських угод від 12 лютого 2015 року).

У Декларації «Про боротьбу за звільнення України» від 20 березня 2014 року N 1139-VII Верховна Рада України вказала, що Український народ ніколи не визнає анексію невід’ємної частини своєї території — Автономної Республіки Крим, і що Український народ ніколи і за жодних умов не припинить боротьбу за звільнення Криму, якою б важкою і тривалою вона не була.

Постановою «Про Звернення Верховної Ради України до Організації Об’єднаних Націй, Європейського Парламенту, Парламентської Асамблеї Ради Європи, Парламентської Асамблеї НАТО, Парламентської Асамблеї ОБСЄ, Парламентської Асамблеї ГУАМ, національних парламентів держав світу про визнання Російської Федерації державою-агресором» від 27 січня 2015 року N 129-VIII парламент офіційно визнав Російську Федерацію державою-агресором, а у Постанові «Про Заяву Верховної Ради України «Про відсіч збройній агресії Російської Федерації та подолання її наслідків» від 21 квітня 2015 року N 337-VIII вказав, що і фактично, і юридично збройна агресія Російської Федерації проти України триватиме до повного відведення з території України всіх підрозділів Збройних Сил Російської Федерації, включно з підтримуваними нею найманцями, та повного відновлення територіальної цілісності України.

З метою врегулювання правовідносин на тимчасово окупованих територіях Верховна Рада України прийняла закони України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» від 15 квітня 2014 року N 1207-VII, «Про створення вільної економічної зони «Крим» та про особливості здійснення економічної діяльності на тимчасово окупованій території України» від 12 серпня 2014 року N 1636-VII, «Про особливий порядок місцевого самоврядування в окремих районах Донецької та Луганської областей» від 16 вересня 2014 року N 1680-VII, «Про військово-цивільні адміністрації» від 3 лютого 2015 року N 141-VIII, а також постанови «Про визначення окремих районів, міст, селищ і сіл Донецької та Луганської областей, в яких запроваджується особливий порядок місцевого самоврядування» від 17 березня 2015 року N 252-VIII, «Про визнання окремих районів, міст, селищ і сіл Донецької та Луганської областей тимчасово окупованими територіями» від 17 березня 2015 року N 254-VIII та інші.

Окремі з цих актів були прийняті на виконання Мінських угод з метою деескалації конфлікту, однак вони не привели до повного відновлення територіальної цілісності і суверенітету України, оскільки збройна агресія і терористична діяльність на тимчасово окупованих територіях тривають.

Президент України Указом від 26 травня 2015 року N 287 затвердив Стратегію національної безпеки України, в якій чітко вказано, що актуальною загрозою національній безпеці України є агресивні дії Російської Федерації, що здійснюються для виснаження української економіки і підриву суспільно-політичної стабільності з метою знищення держави Україна і захоплення її території, які проявляються у різних формах. Крім того, у Щорічному Посланні до Верховної Ради України «Про внутрішнє та зовнішнє становище України в 2015 році» глава держави прямо вказав, що наша держава знаходиться у стані війни, частина нашого кордону не контролюється українською державою, а всередині України є сотні тисяч біженців, вигнаних Росією з місць постійного проживання.

Я вважаю, що названі обставини не могли залишитися поза увагою Конституційного Суду України. У Висновку він мав системно підійти до вирішення питання допустимості внесення змін до Основного Закону України за наявності фактичної і юридично визнаної збройної агресії Російської Федерації проти України, діяльності на нашій території підконтрольних їй незаконних збройних формувань. Необхідно також враховувати особливості функціонування національних органів публічної влади щодо відновлення територіальної цілісності й суверенітету України, захисту прав і свобод людини і громадянина, та зумовлений цим існуючий правовий режим.

У Висновку Конституційний Суд України мав би звернути увагу і на міжнародні критерії визначення війни та збройної агресії під час застосування приписів частини другої статті 157 Конституції України.

Відповідно до статей 9, 18 Основного Закону України чинні міжнародні договори, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України; зовнішньополітична діяльність України спрямована на забезпечення її національних інтересів і безпеки шляхом підтримання мирного і взаємовигідного співробітництва з членами міжнародного співтовариства за загальновизнаними принципами і нормами міжнародного права.

Зміст терміна «війна» у міжнародному праві розкривається через такі основні правові поняття, як «погроза силою чи її застосування» (стаття 2 Статуту Організації Об’єднаних Націй), «агресія» (Резолюція Генеральної Асамблеї Організації Об’єднаних Націй «Визначення агресії» від 14 грудня 1974 року N 3314 (XXIX) та «збройний конфлікт» (у рамках міжнародного гуманітарного права: Гаазькі конвенції 1907 року та Женевські конвенції 1949 року). Загальний підхід полягає у тому, що збройний конфлікт (війна) існує об’єктивно, незалежно від того, чи відбулося формальне оголошення/визнання війни заінтересованими державами.

Пунктом 4 статті 2 Статуту Організації Об’єднаних Націй встановлено, що всі держави — члени Організації Об’єднаних Націй повинні «утриматися в їхніх міжнародних відносинах від погрози силою або застосування сили проти територіальної цілісності або політичної незалежності будь-якої держави, або будь-яким іншим способом, несумісним з цілями Організації Об’єднаних Націй».

Зазначена норма Статуту Організації Об’єднаних Націй є імперативною нормою міжнародного права (jus cogens). У подальшому принцип заборони погрози силою та її застосування був відображений поряд із сімома іншими основоположними принципами міжнародного права у Резолюції Генеральної Асамблеї Організації Об’єднаних Націй «Декларація про принципи міжнародного права щодо дружніх відносин та співробітництва між державами відповідно до Статуту Організації Об’єднаних Націй» від 24 жовтня 1970 року N 2625 (XXV) 19.

____________
19 Declaration on Principles of lntemational Law concerning Friendly Relations and Co-operation among States in accordance with the Charter of the United Nations, G.A. Res. 25/2625, U.N. Doc. A/RES/25/2625 (24 Oct. 1970) [Електронний ресурс]. — Режим доступу: http://www.un-documents.net/a25r2625.htm.

Використання у Статуті Організації Об’єднаних Націй нового терміна «сила» було пов’язане з розширенням класичного змісту термінів «війна» й «агресія», які позначали збройне протистояння армій ворогуючих держав, та збільшенням кількості можливих способів порушення «територіальної цілісності або політичної незалежності» держав. Так, наприклад, невелика збройна сутичка між державами може не перерости у повномасштабну війну, проте буде підпадати під визначення «використання сили», або коли у конкретному випадку складно встановити, яка із сторін здійснила агресію, яка у подальшому переросла в масштабний збройний конфлікт.

Класичне міжнародне право XIX — початку XX століття оперувало поняттям «війна», яким загалом характеризувався стан відносин між двома державами, відмінний від стану мирних відносин. Так, III Гаазька конвенція 1907 року «Про початок воєнних дій», так само, як і норми тогочасного звичаєвого міжнародного права, передбачала необхідність формального оголошення війни у випадку початку збройних сутичок як умову для подальшого застосування правил ведення війни.

Як наслідок, формальне невизнання сторонами конфлікту стану війни між ними дозволяло їм під час фактичного збройного конфлікту ухилятися від своїх зобов’язань за міжнародним гуманітарним правом. Щоб уникнути такої ситуації, сучасне міжнародне гуманітарне право підлягає застосуванню тоді, коли збройний конфлікт існує de facto, незалежно від формального визнання такого стану однією зі сторін конфлікту. Тобто для визнання існування збройного конфлікту між державами достатньо виявити наявність самого факту конфлікту або фактичний намір однієї зі сторін вести збройний конфлікт (animus belligerendi), що не потребує формального оголошення війни та офіційного запровадження воєнного стану.

У випадку, коли іноземна держава бере участь у збройному конфлікті не безпосередньо, а шляхом надання допомоги так званим «повстанцям» або «ополченцям», сучасне міжнародне право виходить із того, наскільки така допомога є суттєвою для визначення наявності міжнародного збройного конфлікту.

У Рішенні від 15 липня 1999 року у справі Tadi Міжнародний Кримінальний Трибунал щодо колишньої Югославії (далі — МКТЮ) встановив, що міжнародний конфлікт має місце тоді, коли несуверенні учасники є de facto органами іноземної держави. Для цього іноземна держава повинна здійснювати загальний контроль над ними. Причиною для віднесення до дій держави актів, вчинених окремими особами, які діяли de facto як представники цієї держави, є унеможливлення уникнення цією державою відповідальності згідно з нормами міжнародного права шляхом вчинення дій через приватних осіб, які формально не є органами держави.

Як зазначив з цього приводу МКТЮ, «держава відіграє роль в організації, координації та плануванні бойових дій озброєних груп на додаток до фінансування, тренування та матеріального забезпечення або надання оперативного забезпечення таким групам. Відповідно дії, вчинені групою або її членом, можуть розглядатися як дії фактичного органу держави незалежно від конкретних інструкцій з боку контролюючої держави стосовно вчинення кожної конкретної дії» 20.

____________
20 Prosecutor v Duko Tadi (Case No IT-94-1-AR72), 1999 ICTY Appeals Chamber, para. 139, Judgment, (15 Jul.) [Електронний ресурс]. — Режим доступу: http://www.icty.org/x/cases/tadic/acjug/en/tad-aj990715e.pdf

У результаті МКТЮ визнав конфлікт між боснійськими сербами, які перебували під фактичним контролем Федеративної Республіки Югославія, та державним утворенням Боснія і Герцеговина міжнародним збройним конфліктом.

Постановою від 21 травня 2015 року N 462-VIII Верховна Рада України схвалила Заяву «Про відступ України від окремих зобов’язань, визначених Міжнародним пактом про громадянські і політичні права та Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод» та інформувала про це Генерального Секретаря Організації Об’єднаних Націй та Генерального Секретаря Ради Європи. У цій заяві вказано, що з огляду на збройну агресію Російської Федерації проти України за участю як регулярних Збройних Сил Російської Федерації, так і незаконних збройних формувань, керованих, контрольованих і фінансованих Російською Федерацією, на територіях окремих районів Донецької та Луганської областей України з квітня 2014 року підрозділи Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України та Збройних Сил України здійснюють антитерористичну операцію, яка є складовою реалізації невід’ємного права України на індивідуальну самооборону України від агресії в розумінні статті 51 Статуту ООН. Російська Федерація як держава, яка фактично окупувала і контролює частину Донецької і Луганської областей, відповідає за дотримання і захист прав людини на цих територіях як за міжнародним гуманітарним правом, так і за міжнародним правом захисту прав людини.

У пункті 1 статті 15 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі — Конвенція) закріплено, що під час війни або іншої суспільної небезпеки, яка загрожує життю нації, будь-яка Висока Договірна Сторона може вживати заходів, що відступають від її зобов’язань за Конвенцією, виключно в тих межах, яких вимагає гострота становища, і за умови, що такі заходи не суперечать іншим її зобов’язанням згідно з міжнародним правом. Тобто Верховна Рада України при прийнятті названої постанови для відступу України від міжнародних зобов’язань за Конвенцією визнала наявність такого критерію застосування статті 15 Конвенції, як наявність війни або іншої суспільної небезпеки, яка загрожує життю нації.

Характеристики наявності війни або іншої суспільної небезпеки для можливого застосування положень статті 15 Конвенції розкриваються у рішенні Комісії у «Грецькій справі» (у 1967 році уряд Греції звернувся до Ради Європи із заявою про відступ від зобов’язань у зв’язку з військовим переворотом, що стався у цій країні), а саме:

а) небезпека має бути реальною або неминучою;

б) наслідки небезпеки повинні загрожувати всій нації;

в) під загрозою повинне перебувати продовження організованого життя суспільства;

г) криза чи небезпека повинні мати винятковий характер у тому сенсі, що звичайні заходи або обмеження, які допускаються Конвенцією для збереження безпеки, здоров’я і порядку, є недостатніми.

Отже, згідно зі статтею 15 Конвенції, війна є одним із видів суспільної небезпеки, що загрожує життю нації, тому, відповідно до названої постанови Верховної Ради України, усі наведені критерії застосування цієї статті є наявними в Україні. Проте варто мати на увазі, що лише боротьба з тероризмом не є достатньою для виправдання відступу від зобов’язань за Конвенцією 21.

____________
21 Harris D., O’Boyele M., Warbrick C. Law of the European Convention on Human Rights. — Second edition. — Oxford: Oxford University Press, 2009. — P. 623.

Так, відповідно до Указу Президента України «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України» від 14 квітня 2014 року N 405 на території Донецької та Луганської областей проходить антитерористична операція. Ця операція відбувається на підставі Закону України «Про боротьбу з тероризмом» від 20 березня 2003 року N 638-IV і полягає у вжитті скоординованих спеціальних заходів, спрямованих на попередження, запобігання та припинення терористичної діяльності, звільнення заручників, забезпечення безпеки населення, знешкодження терористів, мінімізацію наслідків терористичної діяльності (стаття 1).

Для забезпечення підтримки суб’єктів господарювання, які провадять діяльність на території проведення антитерористичної операції, та осіб, які проживають у зоні проведення антитерористичної операції або переселилися з цієї зони під час її проведення, Законом України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» від 2 вересня 2014 року N 1669-VII запроваджено ряд заходів. Водночас у цьому законі визначено, що завершення проведення антитерористичної операції обумовлюється набранням чинності указом Президента України про завершення проведення антитерористичної операції або військових дій на території України (частина перша статті 1).

Вважаю, що Конституційний Суд України в обов’язковому порядку мав би проаналізувати сутність цієї операції та її співвідношення з правовими режимами воєнного та надзвичайного стану.

У Законі України «Про правовий режим воєнного стану» від 12 травня 2015 року N 389-VIII воєнний стан визначено як особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень (стаття 1).

Відповідно до статті 1 Закону України «Про правовий режим надзвичайного стану» від 16 березня 2000 року N 1550-III надзвичайний стан — це особливий правовий режим, який може тимчасово вводитися в Україні чи в окремих її місцевостях при виникненні надзвичайних ситуацій техногенного або природного характеру не нижче загальнодержавного рівня, що призвели чи можуть призвести до людських і матеріальних втрат, створюють загрозу життю і здоров’ю громадян, або при спробі захоплення державної влади чи зміни конституційного ладу України шляхом насильства і передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування відповідно до цього закону повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення безпеки і здоров’я громадян, нормального функціонування національної економіки, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, захисту конституційного ладу, а також допускає тимчасове, обумовлене загрозою, обмеження у здійсненні конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Зі змісту наведених положень вбачається, що воєнний та надзвичайний стан є особливими адміністративно-правовими режимами, які вводяться в Україні або в окремих її місцевостях указом Президента України, що підлягає затвердженню Верховною Радою України протягом двох днів з моменту звернення Президента України.

Воєнний або надзвичайний стан вводиться на певний, визначений в указі Президента України строк. Наслідком введення цих режимів є, зокрема: розширення повноважень органів публічної влади; утворення, за необхідності, нових органів управління; тимчасова дерогація прав і свобод громадян, у тому числі конституційних, з одночасним повідомленням про це Генерального Секретаря Організації Об’єднаних Націй та інших суб’єктів.

Враховуючи аналіз зазначених правових актів, повідомлень засобів масової інформації та аналітичних звітів, можна дійти висновку, що розпочата 14 квітня 2014 року антитерористична операція вже давно вийшла за межі свого призначення, має чітко виражений військово-оборонний характер та спрямована на відновлення суверенітету і територіальної цілісності України.

Як зазначається в аналітичній доповіді до Щорічного Послання Президента України до Верховної Ради України «Про внутрішнє та зовнішнє становище України в 2015 році», здійснювану Україною відсіч збройній агресії Російської Федерації слід однозначно кваліфікувати не як антитерористичну операцію, а як індивідуальну самооборону від агресії відповідно до статті 51 Статуту Організації Об’єднаних Націй 22. У процесі її проведення відбувається широкомасштабне використання підрозділів Збройних Сил України, інших військових формувань та правоохоронних органів, застосування важкого озброєння та військової техніки. За даними, оприлюдненими в засобах масової інформації, у районі проведення антитерористичної операції щоденно відбуваються збройні зіткнення між українськими силами та регулярними збройними формуваннями Російської Федерації і підконтрольними їм незаконними збройними формуваннями. Як наслідок, загинула значна кількість людей, багато людей стали вимушеними переселенцями.

____________
22 Аналітична доповідь до Щорічного Послання Президента України до Верховної Ради України «Про внутрішнє та зовнішнє становище України в 2015 році». — К.: НІСД, 2015. — С. 101.

За даними Управління Верховного комісара Організації Об’єднаних Націй з прав людини у період з квітня 2014 року по 25 травня 2015 року були задокументовані вбивства принаймні 6417 осіб 23, а за повідомленням Управління Верховного комісара Організації Об’єднаних Націй з прав біженців за станом на 21 травня 2015 року в Україні налічується 1299800 внутрішньо переміщених осіб 24.

____________
23 Моніторингова місія ООН з вивчення ситуації з прав людини в Україні [Електронний ресурс]. — Режим доступу: http://www.un.org.ua/ua/information-centre/news/1870.

24 Лица, перемещенные внутри страны [Електронний ресурс]. — Режим доступу: http://unhcr.org.ua/uk/novini/novyny/1232-litsa-peremeshchennye-vnutri-strany.

Незважаючи на те, що воєнний або надзвичайний стан офіційно не запроваджений, Конституційний Суд України у Висновку мав би звернути увагу на наявність кризової ситуації в суспільстві і виробити критерії допустимості внесення змін до Конституції України в умовах суспільної небезпеки, на що вказує частина друга статті 157 Конституції України.

Я вважаю, що в існуючих умовах до Основного Закону України, відповідно до розширеного тлумачення частини другої статті 157 Конституції України, не можна вносити зміни, які:

— затверджуються всеукраїнським референдумом, оскільки держава тимчасово не може встановити свій контроль та поширити державний суверенітет на всі конституційно визначені адміністративно-територіальні одиниці;

— передбачають суттєву зміну системи конституційних прав і свобод людини і громадянина, їх гарантій, змісту й обсягу, у тому числі обов’язків, критеріїв обмеження, або введення обмежень щодо конституційних прав і свобод, які не охоплюються переліком, що міститься у частині другій статті 64 Конституції України, але обумовлені фактичним воєнним станом, адже ці питання потребують детального вивчення та публічного обговорення в режимі мирного часу (наприклад, запровадження смертної кари як виду кримінального покарання);

— передбачають зміну конституційного ладу держави через істотний перерозподіл повноважень між гілками влади, визначених у тих розділах Конституції України, які не потребують затвердження на всеукраїнському референдумі, але впливають на конституційний механізм стримувань і противаг та, як наслідок, на надмірну концентрацію влади, що призводить до її узурпації і знищення свободи під гаслами боротьби з ворогами.

Суддя
Конституційного Суду України
С. В. Шевчук